7.1.ב. העדר אפליה "חשודה"
במקרה שלפניי הטיל המאסדר על המשיבות את החובה לנהוג בשוויון ואסר עליהן להפלות. השאלה שלפניי היא, כאמור, האם הפליית מחירים בין לקוחות חדשים, לקוחות מתמקחים ויתר הלקוחות מהווה אפליה אסורה.
על כל רשות ציבורית חלה החובה לפעול בשוויון ולא להפלות בהפעלת סמכויותיה בין בני אדם שונים, שלא קיים ביניהם שוני רלוונטי. חובה זו לנהוג בשוויון כוללת גם את חובת הרשות המנהלית לפעול באופן שוויוני בהקצאות ובתמיכות שהיא נותנת לפרט (ראו לעניין זה: דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי כלכלי 359 (2013). הזכות לשוויון הוכרה כזכות חוקתית כחלק מכבוד האדם במסגרת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, על אף שאינה נזכרת מפורשות בלשון החוק (ראו: בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' יונתן דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749 (1994), פיסקה 12 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיא, לימים הנשיא אהרן ברק). על מנת לבסס טענת אפליה המהווה פגיעה בזכות החוקתית לשוויון, יש להצביע על קיומה של הבחנה בלתי מוצדקת. התייחס לכך הנשיא ברק בעניין דנילוביץ, בעמ' 762:
"דין נתון יוצר אפליה כאשר שני בני אדם, השונים זה מזה (חוסר שוויון עובדתי), מטופלים על-ידי הדין באופן שונה, בלי שהשוני העובדתי שביניהם יש בו כדי להצדיק טיפול שונה בנסיבות העניין. ביסוד האפליה מונחים אפוא גורם השרירות, חוסר הצדק וחוסר הסבירות".
הבחנה בין קבוצות המבוססת על שוני רלוונטי אינה מהווה כשלעצמה אפליה (ראו: בג"ץ 8487/03 ארגון נכי צה"ל נ' שר הבטחון, פ"ד סב(1) 296, פסקה 23 לפסק הדין, (2006); בג"ץ 11956/05 סוהאד בשארה נ' שר הבינוי והשיכון, פורסם בנבו, פסקה 8 לפסק הדין, 13.12.2006). אולם, יש
--- סוף עמוד 44 ---
מחלוקות רבות בשאלה מהו שוויון, מהי הגדרה של אפליה או מהי פגיעה בזכות לשוויון. כך נאמר בבג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 230 (1998):
"השוויון הוא ערך סבוך. השוויון הוא זכות מורכבת [...] נקודת המוצא הינה כי בני-האדם שונים הם זה מזה. כל אדם הרי הוא עולם בפני עצמו. כל אדם חופשי לפתח את גופו ורוחו על-פי רצונו הוא. משטר דמוקרטי מבוסס על שונות זו ומכבד אותה. והנה, בין בני-אדם שונים אלה מבקש משטר דמוקרטי לקיים שוויון. זהו אפוא שוויון בין שונים. דרישה זו יוצרת, מטבע ברייתה, קושי: אם בני-האדם שונים הם, כיצד זה ניתן לקיים ביניהם שוויון?"
כב' השופט נועם סולברג עמד על כך בבג"ץ 6411/16 הועד הארצי לראשי הרשויות המקומיות נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, 2018, להלן: עניין הוועד הארצי), בקבעו (בפסקה 32 לפסק הדין) כי: "עיקרון השוויון עצמו הוא עיקרון מורכב שקשה להגדירו" (לאי-הבהירות הכרוכה במושג השוויון ראו: ראם שגב "שוויון ודברים אחרים" ספר מרדכי (מוטה) קרמניצר 193 (2017 אריאל בנדור, חאלד גנאים ואילן סבן, עורכים, 2017).