אין מחלוקת כי על המשיבות חלים הכללים הנוגעים לאיסור אפליה על בסיס השתייכות קבוצתית, מה שמכונה "אפליה חשודה" (על בסיס גזע, מגדר, נטייה מינית וכיו"ב). אין מחלוקת כי במקרה שלפניי אין מדובר באפליה על בסיס השתייכות קבוצתית מובהקת שכזו, ועל כן יש להמשיך ולבחון האם האבחנה בין הקבוצות האמורות (לקוחות מתמקחים לעומת לקוחות שאינם מתמקחים ולקוחות חדשים לעומת לקוחות קיימים) היא הבחנה עניינית וסבירה ולא מפלה.
7.2. הגדרת השאלות העומדות להכרעה והיקף הדיון במסגרת בקשת האישור
7.2.א. הגדרת השאלות שבמחלוקת
7.2.א (1) אפליית מחירים
הרישיונות אוסרים, ככלל, על הפליית מחירים, למעט כאשר מדובר בהבחנה מוצדקת לפי סוגי מינויים או סלי שירותים. משרד התקשורת והמבקשים בעקבותיו טענו כי סוג לקוחות הם קבוצת לקוחות שניתן לאפיין על פי כמות ואופן השימוש והביאו כדוגמא חיילים וסטודנטים. השאלה אם יש לכך אחיזה בלשון הרישיון, והאם מתן הטבה לסטודנטים למשל תלויה באופן השימוש, או שמא מתן הטבות לקבוצה זו מיועדת למשוך קהל צעיר, שאינו משתכר באופן משמעותי, ועל כן רגיש למחיר, כדי להגדיל את נתח השוק של החברה.
מכל מקום, בענייננו, מדובר בלקוחות חדשים ולקוחות מתמקחים והשאלה האם אפליה במחיר לטובתם נכנסת בגדר האיסור, או האם מדובר באבחנה סבירה, המאפשרת לראות בהם "סוג לקוחות".
המבקשים טענו בעיקרי הדברים כי מדובר באפליה, שכן אין מדובר ב"סוג צרכנים", וכי אפליה זו, המלווה בהעדר פרסום מתאים, מביאה לפגיעה בתחרות, שכן הלקוחות אינם יודעים להשוות כראוי בין המבצעים השונים, ואף לא בין החברות השונות המספקות אותו שירות. המשיבות טוענות כי אין מדובר באפליה, וכי הבחנה זו בין לקוחות היא זו שתורמת לתחרות ומביאה לירידת מחירים.
--- סוף עמוד 45 ---
עמדת מועצת הכבלים והלווין תומכת בעמדת המשיבות, זאת, לאחר היוועצות ברשות לתחרות. עמדת משרד התקשורת תומכת בעמדת המבקשים, אולם עמדה זאת גובשה בלא היוועצות עם הרשות לתחרות.
האם יש בהתנהגות המשיבות כמתואר לעיל משום אפליה אסורה? זוהי השאלה המרכזית שבמחלוקת. משאלה זו נגזרות שאלות נוספות כמו מהו סוג מנויים, והאם מנויים חדשים או מנויים מתמקחים עונים על הגדרה זו.
7.2.א (2) פרסום התעריפים
אין מחלוקת כי על המשיבות לפרסם את תעריפיהן, וכי הדבר נמצא בפיקוח המאסדר. אין גם מחלוקת כי ככלל, המחירים מפורסמים, למעט הטבות הניתנות ללקוחות חדשים או ללקוחות מתמקחים, הטבות השונות, על פי הנתונים שהוצגו ממחירי השירותים המתפרסמים, ולעיתים אף אלו מאלו. המבקשים טוענים כי גם בכך מפרות המשיבות את תנאי הרישיון.