(הדגשות הוספו – מ' א' ג').
השאלה מה צריך להיות כלל ההכרעה במקרה שלפניי, בו משרד התקשורת מציג עמדה הפוכה לעמדת הרשות לתחרות (שאומצה בידי מועצת הכבלים והלווין). אדגיש כי כלל הכרעה כז מקומו רק כאשר שתי העמדות עומדות בכללי המשפט המנהלי.
11.2.א. כלל הכרעה בחקיקה - חוק הריכוזיות כדוגמא
ניתן לקבוע כללי הכרעה בחקיקה, או בחקיקת משנה, ואפילו בהנחיות היועמ"ש כפי שנקבע לעניין התקנות. חוק הריכוזיות מהווה דוגמא לחלוקה בין המאסדר הספציפי לרשות התחרות כשמדובר בהקצאת זכויות.
חוק הריכוזיות דן, בין השאר ביחס בין מאסדר ספציפי לממונה על התחרות. חוק הריכוזיות מטיל על גופים מאסדרים (מאסדרים ספציפיים) לפעול בהקצאת זכויות לקידום התחרות (ראו דברי ההסבר לחוק הריכוזיות שנחקק בעקבות המלצות הוועדה להגברת התחרותיות במשק (להלן: ועדת הריכוזית. דו"ח ועדת הריכוזיות ניתן לצפייה ב: http://mof.gov.il/Committees/CompetitivenessCommittee/FinalReport_FinalRec.pdf ). בסעיף 2.1.1 להמלצות, עמ' 15 לדו"ח הסופי) נקבע כי ""הגופים האחראים על הליכי הקצאת זכויות ונכסים של המדינה או מי מטעמה יחויבו לשקול שיקולי תחרות במסגרת ההקצאה. לשם כך תוטל על גופים אלה החובה להתייעץ עם הממונה על ההגבלים העסקיים...". בהערת שוליים בסוף המלצה זו נאמר כי: "הממונה על הגבלים עסקיים רשאי לפנות לגורם המקצה
--- סוף עמוד 59 ---
ולהציע את חוות דעתו גם אם לא קיבל פנייה מהגוף המקצה אם הוא סבור כי מתקיימים התנאים לחובת היוועצות בו". כלומר העיקרון הוא היוועצות בממונה על התחרות שעל המאסדר הספציפי ליזום. אולם, אם המאסדר הספציפי אינו יוזם זאת, רשאית רשות התחרות להביע את עמדתה.
בדברי ההסבר לפרק ב' (העוסק בהקצאת זכויות) להצעת חוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזית, התשע"ב-2012, 1084 (ה"ח 706 מיום 9.7.12, להלן: הצעת חוק הריכוזיות)., נאמר (בעמ' 1085):
"מטרתו של פרק ב' המוצע להקנות למאסדרים (רגולטורים), סמכות לשקול את השיקולים הרלוונטיים - שיקולי תחרותיות ענפית ושיקולי ריכוזיות כלל–משקית- בעת הקצאת זכויות, כדי להבטיח את הגברת התחרותיות הענפית ואת ביזור הריכוזיות הכלל–משקית במסגרת הליכים של הקצאת נכסים על ידי המדינה, ולהסדיר את השימוש בסמכות זו. לצד זה מוצע, להסמיך את הממונה על צמצום הריכוזיות הכלל–משקית, שימונה לפי הוראות החוק המוצע (להלן - הממונה על צמצום הריכוזיות), ואת הממונה על הגבלים עסקיים ליתן למאסדרים חוות דעת, בתחום צמצום הריכוזיות הכלל–משקית ובתחום התחרות הענפית, בהתאמה".