בעניין שיקולים ענפיים הפנתה הצעת החוק לממונה על ההגבלים העסקיים. פרק ב' לחוק הריכוזיות, כהצעה שקדמה לו, עוסק, כפי שמלמדת הכותרת: ב"שקילת שיקולי ריכוזיות כלל משקית ושיקולי תחרותיות ענפית בהקצאת זכויות". סימן ג' לפרק זה עוסק בשיקולי תחרות ענפית בהקצאת זכויות וקובע חובה לשקול שיקולי תחרות ענפית בכל מקרה של הקצאת זכות. סעיפים 10 ו-11 לחוק קובעים:
"10. בסימן זה - "זכות" - כהגדרתה בסעיף 2, לרבות רישיון הנדרש לתחום פעילות שאינו תחום תשתית חיונית, ובלבד שמחמת טבעה של הזכות, ערכה הכלכלי או הדין החל עליה, מספר הפועלים בענף שלגביו היא מוקצית מוגבל; "רשימת הזכויות" – רשימת הזכויות שפרסם הממונה על הגבלים עסקיים לפי סעיף 13. 11. (א) בהקצאת זכות ובקביעת התנאים באותה זכות יביא המאסדר בחשבון, נוסף על כל שיקול אחר שעליו לשקול לפי דין לעניין ההקצאה, שיקולים של קידום התחרותיות הענפית. (ב) היתה הזכות האמורה בסעיף קטן (א) כלולה ברשימת הזכויות, לא יקצה מאסדר את הזכות האמורה אלא לאחר ששקל שיקולים של קידום התחרותיות הענפית כאמור בסעיף קטן (א), בהתייעצות עם הממונה על הגבלים עסקיים"
(הדגשות הוספו – מ' א' ג')).
כוונת המחוקק כפי שעולה מהמלצות וועדת הריכוזיות ומדברי ההסבר להצעת החוק הייתה כי כל מאסדר ישקול שיקולי תחרות ענפית בתחומו הוא וכאשר מדובר בזכות בעלת חשיבות מיוחדת (מבחינת שוויה הכלכלי או מבחינות אחרות)- תיעשה פניה לממונה על התחרות. היינו, המחוקק היה ער לכך שיהיו מצבים בהם לא די יהיה בשיקולי תחרותיות ענפית שישקול המאסדר הספציפי וקבע שבמצבים מסוימים יהיה צורך לפנות לממונה על התחרות.
אולם, חוק הריכוזיות אינו חל באופן ישיר בענייננו. לטענת המבקשים, חוק הריכוזיות מחייב חובת התייעצות במקרים נתונים, וככל שמקרים אלו אינם מתקיימים, הרי שלא קמה למאסדר הספציפי חובת התייעצות ברשות לתחרות. אני סבורה כי במקרה בו נקבע הדבר במפורש, פשיטא
--- סוף עמוד 60 ---
שחלה חובת היוועצות. אולם, לטעמי, חלה חובת היוועצות, בין השאר בממונה על התחרות, לא כקביעה גורפת אלא במקרים מסוימים, ובנסיבות מסוימות, מכוח כללי המשפט המנהלי.
11.2.ב. חובת היוועצות בממונה על התחרות כחלק מכללי המשפט המנהלי
אני סבורה כי בהעדר חקיקה, יש לדון בשאלה האם היה על המאסדר הספציפי, במקרה זה משרד התקשורת, לפנות לממונה על התחרות, במסגרת כללי המשפט המנהלי.
בבג"ץ 7852/98 ערוצי זהב ושות' נ' שרת התקשורת, פ"ד נג(5) 423, 431 (1999, להלן: עניין ערוצי זהב), ערערו חברות הכבלים על החלטת מועצת הכבלים והלוויין לאסור עליהן לעבור ולשדר בשיטה הדיגיטאלית עד אשר יגיע מספר המנויים של חברת הלוויין YES (אז חברה חדשה בשוק השידורים) לרף מסוים. הממונה על הגבלים עסקיים התנגד להגבלה וטען כי די במניעת שידור בשיטה האמורה לתקופה מוגבלת או עד שתגיע YES למספר מנויים קטן יותר כדי להבטיח קיומה של תחרות בשוק. בית המשפט העליון קבע כי החלטת המועצה, גם אם מגבילה את העותרות במידה שעולה על זו שעליה המליץ הממונה על הגבלים עסקיים, אינה חורגת ממתחם הסבירות ואין יסוד להתערב בה (פסקאות 31-12 לפסק דינה של כב' השופטת דליה דורנר).