עם זאת, בית המשפט העליון עמד על כללי המשפט המנהלי וציין כי לפני המועצה עמדו הן חוו"ד הממונה לעניין זה, הן חוות דעת אחרות שתמכו בפרק הזמן עליו החליטה המועצה (בית המשפט לא ציין מטעם מי היו חוות הדעת האחרות). בית המשפט קבע כי לרשות הממונה נתון שיקול דעת רחב יחסית, וכאשר יש עמדות מומחים לכאן ולכאן, הנטייה תהיה לא להתערב בהחלטת הרשות, ועל כן ראו בהחלטת המועצה כהחלטה העומדת במבחן הסבירות (לביקורת על פסק הדין בהקשר זה ראו: שיצר-גל, תפקידו של חוק ההגבלים העסקיים, שם, בעמ' 60)
אני סבורה כי במקרים בהם אין חובת התייעצות בחוק עם הממונה על התחרות, יש לשקול, האם קמה חובה כזו במקרה נתון, ומה כלל ההכרעה כאשר יש חילוקי דעות, על פי כללי המשפט המנהלי ובהתאם לנסיבות. יהיו מקרים, כמו בעניין ערוצי זהב, בהם הייתה היוועצות עם הממונה על התחרות ועם גורמים נוספים, ונקבע כי בחירה בין החלופות היא במסגרת מתחם שיקול הדעת של הרשות. יהיו מקרים אחרים בהם אי היוועצות ברשות, או פעולה בניגוד לחוות דעתה, יהוו פגם במעשה או בהחלטה המנהלית.
כפי שציינה שיצר-גל, תפקידו של חוק ההגבלים העסקיים (שם, בעמ' 61-60):
"עד לתיקון החוק בנושא זה, נראה לנו כי ניתן לעגן מודל זה, ולו חלקית, בכללי המשפט המינהלי הקיימים. בהתאם לכללים אלו, במקרים שבהם חוות דעתו של גוף מסוים איננה רק מועילה כי אם הכרחית להכנת תשתית ראויה לצורך קבלת ההחלטה, חלה על הרשות השלטונית חובת היוועצות. הצעה זו עולה בקנה אחד עם המקובל בעולם הרחב. בארצות הברית למשל חלק מהחוקים המבטיחים כי רשות התחרות תיודע בשלבים הראשונים של תהליך ההסדרה, וכי תינתן לה הזדמנות נאותה להשמיע את חוות דעתה בפני הרגולטור...אין להרחיק לכת ולהכפיף את הרשות הספציפית לחוות דעתה של רשות התחרות, כיוון שלעתים תפקיד ההסדרה הוא דווקא לאזן בין שיקולי תחרות לשיקולים אחרים. גם אין לחייב התערבות רשות התחרות בכל הליך הסדרתי אשר עלול לפגוע בתחרות, כיוון
--- סוף עמוד 61 ---
שהדבר יגרום לכפל הוצאות פיקוח, אולם יש לאמץ את חובת ההיוועצות בכל החלטה בעלת השפעה מהותית על התחרות...".
פתרון דומה למקרים אלה, היינו בחינת ההחלטה במשקפי המשפט המנהלי, מציעים אף טל ועברי עומר, רגולצית התקשורת (שם, בעמ' 63).
פתרון זה, של החלת המשפט המנהלי, ובחינת החלטת הרגולטור הספציפי בהקשר של היוועצות ברגולטור האחראי על התחרות, נדונה בעע"מ 3154/13 לאופר תעופה-גהי בע"מ נ' אירוהנדלינג בע"מ (פורסם בנבו, 2013). באותו מקרה הורה בית המשפט המחוזי על ביטול מכרז שפירסמה רשות שדות התעופה לליווי נוסעים, שכן מצג הנתונים והתשתית העובדתית שהונחה לפני וועדת המכרזים נמצאו לוקים בחסר רב וזאת משלא הוצגו לוועדה ולא נשקלו בסיסי הנתונים ומסקנות חוות הדעת הכלכלית.