שוכנעתי כי עמדת המועצה מצויה בלב לבו של מתחם הסבירות, באשר היא מנומקת, בהירה, מבוססת על כלל השיקולים הרלוונטיים ונסמכת על חוות דעת כלכליות בתחום. המועצה היא הגורם המאסדר האחראי על אכיפת רישיונותיהן של הוט ו- YES, מכוח סמכויותיה על פי החוק. על כן אני מאמצת את עמדה ביחס לטלוויזיה הרב ערוצית – YES והוט, בעניינם ניתנה.
12.3. עמדת משרד התקשורת
עמדת משרד התקשורת היא היחידה התומכת בטענות המבקשים לפיהם המשיבות הפרו את הוראות הרישיון. אני סבורה כי אין מקום לאמץ את עמדת משרד התקשורת, כיוון שבגיבוש חוות הדעת נפלו מספר פגמים מרכזיים, כך שמתקיימים החריגים לאימוץ עמדת המאסדר, כפי שנקבעו בפסיקה, אותם אפרט להלן.
12.3.1 היעדר תשתית עובדתית ראויה
12.3.1.א. גיבוש התשתית העובדתית
בבסיסה של כל החלטת רשות מנהלית צריכה לעמוד תשתית עובדתית נאותה, סדורה ומצוקה, התומכת בהחלטה ומבססת אותה. רבות נכתב על הצורך בתשתית עובדתית הולמת להחלטה המנהלית. על רשות מנהלית המקבלת החלטה לדאוג כי יש לפניה תשתית עובדתית הולמת (ראו, בין רבים: בג"ץ 297/82 עזרא ברגר נ' שר הפנים פ"ד לז (3) 29 (1983); בג"ץ 802/89 שוקי עלי אחמד נסמאן נ' מפקד כוחות צה"ל בחבל עזה, פ"ד מד(2) 601, 606 (1990); בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב נ' שרת התקשורת, פ"ד מח (5) 412, 439 (1994, להלן: עניין יורונט); בג"ץ 8569/96 הסתדרות הנוער העובד והלומד נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נב (1) 597, 620 (1998); בג"ץ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות, פ"ד נג (5) 337, 368 (1999); בג"ץ 3638/99 אמנון בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד(4) 220, 229 (2000); בג"ץ 10907/04 ישראל סולודוך נ' עיריית רחובות, פסקה 31 (פורסם בנבו, 2010); בג"ץ 8467/10 זיק דינור בע"מ נ' שר התעשייה, המסחר והתעסוקה, פסקה 12 (פורסם בנבו, 2011); רע"א 8000/07 היועץ המשפטי
--- סוף עמוד 68 ---
לממשלה נ' פלוני (פורסם בנבו, 2012); בג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל (ע"ר) נ' ראש ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 27.03.2016); רע"ב 5754/15 מילאד חטיב נ' שירות בתי הסוהר (פורסם בנבו, 02.07.2017); בבג"ץ 3884/15 פלונית נ' השר לביטחון פנים (מיום 20.11.17), נדונה שאלה זו בהרחבה. עוד ראו: דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי, כרך א' 440 (2010, להלן: ברק-ארז משפט מנהלי א'); יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב' פרק 34, עמ' 1119 (מהדורה שנייה, 2011); יצחק זמיר, הסמכות המנהלית, כרך ג' – הביקורת השיפוטית – כללי הסף, (2014) ויצחק זמיר, "הזכות המנהלית", משפט וממשל טז, 135, 163 (תשע"ה).