"ההוראה הקובעת כי אסור להפלות בין מנויים ותיקים לחדשים כאשר מדובר באותה תוכנית. אבל אבקש לחדד לדוגמא אם מנוי נמצא בתוכנית מסוימת ומנוי אחר מצטרף לתוכנית אחרת, זה מותר. זאת ועוד, גם אם מדובר באותה תוכנית אין חובה להציע למנוי הותיק את התוכנית. יחד עם זאת, אם המנוי הותיק פונה לחברה ומבקש לקבל מחיר חדש עבור התוכנית בה הוא נמצא (במידה והחברה מפרסמת מחיר חדש לאותה תוכנית), יוכל לקבל זאת..."
(הדגשות במקור).
--- סוף עמוד 77 ---
תשובה זו עמומה ולא ברורה. אולם, ניתן להבין ממנה כי אבחנה בין מנויים חדשים ווותיקים אינה אסורה כשלעצמה, אלא רק כאשר מדובר באותה תוכנית. גם בתשובות נוספות לפניות הציבור "זגזג" המשרד בין העמדות השונות שפורטו לעיל (ראו יתר המכתבים שצורפו כחלק מנספח 21 לסיכומי פרטנר).
מסירת תשובות סותרות ועמומות שוב ושוב מתלמדת שלא מדובר בטעות נקודתית או אקראית. גם מסיבה זו לא ניתן לקבל את עמדת משרד התקשורת כפי שהיא נטענת כיום, ועומדת בניגוד להתנהלות המשרד במהלך השנים. העמדה שהביע המשרד ביום 31.10.13 אינה מהווה אפוא הבהרה של המצב שנהג עד אותה עת אלא מדיניות חדשה שננקטה ע"י המשרד והובעה לראשונה במכתב זה. המסמך מיום 31.10.13 אשר כותרתו "הבהרה", אינו הבהרה של מדיניות קיימת אלא מסמך המודיע על תפנית במדיניות ועל כוונה לפקח ולאכוף את נושא האפליה על פי פרשנות שלא הייתה נהוגה ומקובלת עד אותה עת.
ככזו חייב הדבר, מתן זכות שימוע למשיבות שעשויות היו להיפגע ממדיניות זו. שימוע כזה לא נערך, ובכך נפל פגם נוסף בחוות דעת משרד התקשורת. לכך אפנה עתה.
12.3.4 העדר שימוע
12.3.4.א. חובת השימוע
חובת שר התקשורת ליתן זכות שימוע קבועה בסעיף 11(ב) לחוק הבזק, לפיו:
"ראה השר כי בעל רישיון פועל באופן העלול לגרום לפגיעה במתן שירותי בזק באורח תקין וסדיר, או כי יש בפעולתו כדי לגרום לפגיעה משמעותית בתחרות בתחום הבזק, רשאי הוא להורות לבעל הרישיון, לאחר שנתן לו הזדמנות להשמיע או טענותיו, בדבר פעולות שעליו לנקוט כדי למנוע את הפגיעה; בסעיף קטן זה, "בעל רישיון" – לרבות בעל רישיון לשידורים המציע מקבץ שירותים הכולל שידורים ושירות בזק".
בפסיקה נקבע שככלל, נדרשת רשות מנהלית שפעולתה כרוכה בפגיעה באדם להעניק לו הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו בפניה. העיקרון בדבר זכות הטיעון נחשב לחלק מכללי הצדק הטבעי והוא מסממניו המובהקים של הליך מנהלי הוגן ותקין. תכליתה של זכות הטיעון להבטיח כי הרשות תתייחס בהגינות לעניינו של האזרח, ותקבל החלטותיה על-בסיס תשתית עובדתית נאותה ותוך התחשבות במכלול העובדות והשיקולים הצריכים לעניין. לטיעונים ולהשגות שמשמיע האזרח העשוי להיפגע מן ההחלטה חשיבות לא רק כביטוי לכללי הצדק הטבעי, אלא גם כמרכיב מרכזי בגיבוש התשתית העובדתית שעליה נסמכת ההחלטה. ככל שהפגיעה הצפויה גדולה יותר – כך זכותו של האדם להישמע משמעותית וחשובה יותר (בג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 2016), פסקה נט' לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה אלייקים רובינשטיין; בג"ץ 794/17 ואיל חוסיין באג'ס זיאדה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פורסם בנבו, 2017, פסקה 45 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה סלים ג'ובראן).