--- סוף עמוד 78 ---
פרופ' אלון הראל במאמרו "הזכות לביקורת שיפוטית", משפטים מ' 239, 262 (תשע"א-2011), מציין:
"זכות השימוע כוללת שלושה מרכיבים מובחנים: ההזדמנות להעלות קובלנה או טרוניה בשל מה שנתפש בעיני הפרט כהפרת זכותו, הזדמנות לקבל הסבר או הנמקה בעקבות החלטה הנתפשת כהפרת זכות והחובה לשקול מחדש את ההחלטה שהביאה בעקבותיה את הקובלנה....זכות השימוע היא בעלת ערך לא אינסטרומנטלי: היא איננה תלויה (וליתר דיוק: היא איננה תלויה באופן בלעדי) בשאלה אם החלטות שתתקבלנה בעקבות השימוע מגנות טוב יותר על זכויות האדם (או על כל ערך אחר) מההחלטות שתתקבלנה ללא שימוע."
ומוסיף, בעמ' 263:
"פגיעה בזכות (כולל פגיעה מוצדקת בזכות) מנביעה חובת שימוע....העובדה שהפגיעה מוצדקת איננה מאיינת את זכות ההשתתפות של בעל הזכות. הסטטוס של בעל הזכות (המוקנה לו בגין היותו בעל זכות לכאורית) מתממש (אף אם במידה מוגבלת) גם במקרים שבהם הזכות נהדפת, באמצעות זכות ההשתתפות הפעילה בקביעת גבולות הזכות – זכות שביטויה הממשי הוא השימוע. פגיעה בזכות השימוע היא לפיכך פסולה גם אם הזכות שבגינה בעל הזכות תובע שימוע נהדפת, משום שפגיעה כזו איננה מכבדת את הסטטוס של בעל הזכות (הזכות הלכאורית שנהדפה)".
(ראו גם: יצחק זמיר, הסמכות המנהלית, כרך ב', מהד' שנייה, התשע"א-2011, עמ' 1147 ואילך; דפנה ברק-ארז, משפט מנהלי, כרך א', התש"ע-2010, עמ' 498; אלעד שרגא ורועי שחר, המשפט המנהלי, ספר שלישי, עילות ההתערבות 59 (2008) וכן, דפנה ברק ארז, "זכות הטיעון – בין צדק פרוצדורלי ויעילות", בתוך: ספר אור, קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור, 817, 819, בעריכת אהרן ברק, רון סוקול ועודד שחם, 2013).
12.3.4.ב. העדר שימוע במקרה שלפניי
כפי שפורט בהרחבה לעיל, משרד התקשורת הביע מספר פעמים את עמדתו, לפיה לשיטתו עריכת אבחנה בין מנויים חדשים לקיימים ומתן הנחות על בסיס כוח המיקוח של הלקוח אינה אסורה. הלכה למעשה, המסמך מיום 31.10.13, בניגוד לכותרתו ("הבהרה") אינו מהווה כלל הבהרה כי אם קביעת מדיניות חדשה מזו שנהגה קודם לכן, ושינוי הפרקטיקה שנהגה משך השנים, פרקטיקה אשר עד אותו רגע משרד התקשורת לא הביע לה כל התנגדות ולעיתים אף אישר אותה. העמדה אשר הביע המשרד לראשונה בשנת 2013 היוותה שינוי מדיניות אשר ככזה הצריך, בהתאם לכללי המשפט המנהלי, עריכת שימוע למשיבות.
מנכ"ל משרד התקשורת, שלמה פילבר, ציין זאת במפורש במכתבו לחברת סלקום (שהובא לעיל, מיום 7.1.16, נספח 25 לסיכומי פרטנר), ולפיו: