66. בעת הגשת הסיכומים, המוכרים עמדו על הבקשה לחייב הקונות בהשבת הסכום ששולם ע"י המוכרים לרמ"י, לרבות סכום ששולם בגין בניה שבצעו הקונות, וכן ביקשו לחייב הקונות בפיצוי מוסכם ובהשבת סכומים ששילמו לבעלי מקצוע לצורך הגשת ההשגה לרמ"י.
67. להלן דיון בסוגיות הנדרשות להכרעה :
האם המוכרים ידעו או היה עליהם לדעת על אי ההתאמה ?
68. הקונות טענו כי ב"כ המוכרים עו"ד רוטלוי קיבלה מרמ"י חמישה שבועות לפני כריתת החוזה מסמכים מהם עולה כי רק 210 מ"ר משטח של כ- 330 מ"ר מהוונים וכי עדותה לגבי שיחות שניהלה ברמ"י מחזקת הטענה שלא רק שאמורה הייתה לדעת על הפער, אלא אף ידעה על הפער בפועל. מכאן ששיתפה פעולה עם הניסיון של משפחת קשת להפיל בפח את הקונות.
69. המוכרים טענו בסיכומיהם כי לא הוכחה הפרה וגם לא הייתה מוכחת – דבר המוכחש לחלוטין, לא היו אלה תנאים העולים כדי הפרה יסודית וכי "הפעולה שהיוותה את הדרישה לתשלום סכום הפיצוי נעשתה בחוסר תום לב קיצוני, המפקיעה את תוקפה".
70. המוכרים טענו כי הקונות נהגו בחוסר תום לב מהסיבות שלהלן:
פנו לרמ"י מבלי שפנו תחילה למוכרים.
המשיכו לקדם באמצעות עו"ד לרנר בחודש פברואר העברת הזכויות שעה שעו"ד לין כבר פנה בחודש ינואר מטעמן לרמ"י להסדיר הזכויות בממכר.
שלחו מדידות שגויות של שטח המבנה ע"י מודד מטעמן ע"י הוספה של קומה שלמה על הגג בשטח של כ – 155 מ"ר, שלא קיימת במציאות כי הגג פתוח.
בנו שטח נוסף בקומת הקרקע ללא היתר.
71. אין בטענות אלה כדי להתגבר על הכשל המהותי שנפל בהתנהלות המוכרים.
72. על פי סעיף 11 לחוק המכר התשכ"ח – 1968 (להלן : "חוק המכר"), במידה ויש אי התאמה בין הממכר עליו סוכם, לבין הממכר שנמכר בפועל, "המוכר לא קיים את חיוביו".
73. לאחר כריתת ההסכם, התברר שישנה אי התאמה מהותית בין הממכר שנמכר והוא זכויות החכירה של המוכרים מהבעלים, לבין הממכר כפי שהוצג על ידי המוכרים, לפיו, לא הייתה חריגת בניה מעבר לגילוי בחוזה והשטח הבנוי בפועל בממכר.
74. התברר שחלק משמעותי מהבנייה בממכר לא דווחה לבעלים, על אף חובת החוכר לדווח על כך לבעלים ולשלם על כך, אחרת יופר הסכם החכירה.
75. הקונות הפנו לחוזה החכירה של הממכר מהבעלים. נספח 3 כלל תנאי מיוחד עליו חתמו המוכרים בעצמם בו הם הצהירו:
"ידוע לי שהסכמתכם להאריך את תקופת החכירה בתנאים המפורטים בחוזה זה, והגדרתם של המונחים "מטרת החכירה", "קיבולת הבנייה", ו"היעודי", בחוזה זה מבוססים על הצהרתי לפיה עמדתי בכל תנאי חוזה החכירה המקורי לרבות קבלת הסכמתכם ותשלום עפ"י דרישתכם עבור מימוש תוספת בנייה ו/או שינוי יעוד ו/או שינוי ניצול ו/או פיצול מגרש. אני מסכים שתהיו רשאים למצות את כל זכויותיכם עפ"י חוזה החכירה למרות חתימתכם על חוזה זה, אם יתבררו לכם עובדות העומדות בסתירה להצהרה זו."