חבקין בספרו מציין כי השאלה אם עצימת עיניים באה בגדר ידיעה בפועל לעניין סעיף 7 נותרה ב'צריך עיון' אך בית המשפט העליון נטה להשיב לה בחיוב (שם, עמוד 150).
114. גם אם ייצא בית המשפט מתוך הנחה כי המבקשים או מי מהם הציגו למשיב מצג שווא, הסתירו ממנו את העובדות והונו אותו "באופן אשר מהווה תרמית", הרי שנוכח כל האמור מתבקשת המסקנה שהמשיב עצם את עיניו באופן שמחייב את המסקנה כי הוא ידע ידיעה ממשית את המצב העובדתי הרלוונטי הנדרש כבר בשנת 2001, או לכל המאוחר בשנת 2006. לא למותר לציין כי בסופו של יום הוברר שהמסמך היחיד שנתגלה למשיב בשנת 2008 הוא נספח 14 וכי כל יתר המסמכים מבולגריה או מהולנד היו מצויים ברשותו כבר בשנת 2001 (ר' למשל סעיף 42 לעיל).
115. בענייננו אנו, נוכח כל האמור לעיל וככל שמסקנת בית המשפט בדבר ידיעתו הממשית של המשיב בפועל מוטעית, סבורני כי יש מקום לטיעון שעצימת העיניים מצד המשיב – לאור כל התבטאויותיו ומצגיו, כפי שקיבלו ביטוי במכתב (מוצג מב/1), בתצהירים מטעמו ובעדויותיו – שקולה לידיעה. הדברים מקבלים משנה תוקף לאור העובדה שהמשיב טען בהליך השטרי שלא קמה לחברת אלומיניום החזקות הזכות להפעיל את השטרות מאחר שעסקת מובילטל יצאה אל הפועל והוא אף נתן הודעת קיזוז בהתאם. לאמור, הודיע על קיזוז חובו הנטען מושא השטרות אל מול התמורה המגיעה לו בגין מעורבותו בעסקת מובילטל (ר' גם סעיפים 134–140 להלן).
סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין
116. לטענת המשיב, חל בעניין תביעתו החריג הקבוע בסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין. לטענתו, הנזק שנגרם לו כתוצאה מהתנהלות המבקש 2, שהפר את התחייבותו המפורשת לפעול לגביית
--- סוף עמוד 36 ---
כספי העמלה המגיעים לשניהם מהמבקש תוך שהוא מסתיר מפניו את דבר קיומה של העסקה – טרם התגבש במלואו. עוד נטען כי זכאותו של המבקש 2 לכספים נוספים בגין מכירת מניות מובילטל אושרה במסגרת פסק דין שניתן ביום 22.10.12 בתביעה שהגיש המבקש 2 כנגד מר גד זאבי במסגרת ת"א (חי') 375/08 (ר' נספח 21), שם נפסק כי זאבי התחייב לשלם למבקש 2 סכום של 7 מיליון דולר בגין תיווך בעסקה לרכישת מניות מובילטל ולרכישת מניות בזק. זאבי חויב בפסה"ד לשלם את מלוא היתרה שנותרה בסך 1.5 מיליון דולר. לפיכך נטען כי הדבר נודע למשיב רק עתה והוא זכאי ל־50% מסכום זה גם כן.
117. ראוי לציין כי המשיב בכתב תביעתו ביקש לחייב את המבקש 2 לשלם לו סכום השווה ל־10 מיליון דולר – "שהינו מחצית מסכום העמלה לה זכאי הנתבע 2 לקבל על פי הסיכום בינו ובין הנתבע 1 ו/או לחייבו להעביר לידי התובע מחצית מכל סכום אשר שולם לו בפועל מידי הנתבע 1 ו/או מי מטעמו ו/או ישולם לו... בעבור פועלם המשותף של הנתבע 2 ושל התובע בעסקת מובילטל ובהתאם למערכת ההסכמית בין הנתבע 2 לתובע" (ר' סעיף ב למבוא).