22. הערה נוספת אינה נחוצה להכרעה, אך היא חשובה להצגת התמונה המלאה. גם אילו כתב הוויתור היה קובע במפורש ויתור על טענות להטעיה, ספק בעיניי אם היה ניתן תוקף משפטי לוויתור מעין זה. עקרון חופש החוזים הוא עקרון יסוד, אך אינו עיקרון מוחלט, ותניית ויתור על הטעיה מאתגרת את גבולותיו. הדיון בסוגיה זו נושק לשאלת האפשרות להתנות על חובת תום לב במשא ומתן, דהיינו האם הוראת סעיף 12(א) לחוק החוזים היא כופה (קוגנטית) או מרשה (דיספוזיטיבית). בהקשר זה מוכרת עמדתו של הנשיא שמגר, לפיה "התנאה גורפת על עצם החובה לנהוג בתום-לב תהא בטלה", וכן –
"בדרך כלל לא יינתן תוקף להתנאה על היבט קונקרטי של החובה לנהוג בתום-לב, קרי, התנאה לפיה התנהגות מסוימת, אשר עשויה להוות הפרה של החובה לנהוג בתום-לב, לא תהווה עילה לתביעה; אלא שאין אני סבור, כי זהו כלל מוחלט ובל יעבור. ייתכן מצב, שהתנאה על התנהגות מסוימת תהא תקפה, אף שאותה התנהגות, אילולא ההתנאה, הייתה נחשבת להפרה של חובת תום הלב. במלים אחרות, עקרון תום הלב הינו עיקרון קוגנטי בעיקרו. אך אין לשלול אפשרות, שתופעה או התנהגות פלונית לא תיראה בנסיבות נתונות, מתוך הסכמה, כחובה מבין חובות תום הלב, אלא תהיה כפופה להסכמת הצדדים" (ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ, פ"ד מג(1) 441, 463 (1989)).
אכן, לכל היותר ניתן לקבל את האפשרות של התנאה קונקרטית על היבטים מסויימים של חובת תום הלב. עם זאת, מקובלת עליי עמדתם של פרידמן וכהן כי הצדדים אינם רשאים לנהוג בשרירות לב או במירמה, אפילו אם התנו מראש על חובת תום הלב במשא ומתן (עמ' 654). פרידמן וכהן מוסיפים כי בסיום המשא ומתן רשאים הצדדים להסכים לוותר על עילת תביעה שצמחה במהלך המשא ומתן, ו"נראה כי עקרונית יש להכיר בתוקפו של ויתור על עילת תביעה. אולם לכך סייגים אחדים. הסייג המרכזי קיים במקרה שבחוזה שנכרת בעקבות המשא ומתן, ואשר בו גם כלולה תניית הפטור, נפל פגם רצוני" (שם, עמ' 655-654; שאלת הסעד הרלוונטי, שהוזכרה שם, תידון להלן).
23. מסקנה: כתב ויתור, כשלעצמו, חשוף לאפשרות של ביטול בגין פגם בכריתה. כתב הוויתור הנוכחי מחיל עצמו גם על עילות תביעה שלא היו ידועות למערערת, אך אינו חל על עילות תביעה שלא היו ידועות למערערת בשל הטעיה במעשה מכוון.
דחיית התביעה על הסף
24. לאור מסקנה זו, יש לאפשר למערערת להוכיח את טענתה כי כתב הוויתור נחתם בעקבות הטעיה במעשה מכוון. כמובן שאין להסיק מכך דבר על סיכויי התביעה להתקבל. בשלב זה ניתן למנות מספר תוצאות אפשריות: התביעה עשויה להתקבל; או להידחות לגופה משום שעילת התביעה לא הוכחה כדבעי; או להידחות בנימוק שהמערערת לא הצליחה להוכיח הטעיה הגוברת על כתב הוויתור. אפשרות נוספת, והיא שעומדת במוקד הדיון הנוכחי, היא לדחות את התביעה על הסף, מכוחו של כתב הוויתור.