עמדת המערער בקשר עם בקשת העיקול
המערער מנגד מצביע על סמיכות הגשת בקשת המשיב לבקשתו שלו להשבת המס השנוי במחלוקת. רק לאחר קדם המשפט הראשון, לאחר הליך שומתי ארוך שלווה בדיונים משותפים מרובים, שלח המשיב לראשונה דרישה למתן ערובה מכוח סעיף 194. זאת לאחר שחלפו שלש וחצי שנים מיום שטען המערער לראשונה, במהלך הדיונים עם המשיב וגם לאחר מכן בכתב, כי על המשיב להשיב לידיו את סכום המס שנוכה במקור שהוא שנוי במחלוקות ועל כן בבחינת מס ששולם ביתר. זאת ועוד, דרישת המשיב היא לעיקול בדיוק אותם סכומים המצויים בידיו ואשר את השבתם מבקש המערער כבר מזה שלש וחצי שנים. אין אם כך ממש בטענת המשיב כי חששו, בדבר סיכול הגביה בסופו של יום, גבר לאור עמידתו של המערער להשבת הכספים שהרי יכול היה לפנות בבקשה לערובה לפי סעיף 194 מיד לאחר שנודע לו כי המערער מבקש את המס השנוי במחלוקת ולא עשה כן. משמע כי הדרישה עתה היא תגובה לבקשת המערער בבית המשפט ומהווה הפעלת שקול דעת מנהלי פסול, מטעמים פסולים ומהווה התנהלות מנהלית שלא בהגינות מהותית ודיונית. לא חל כל שינוי בין שלב ההליך השומתי לשלב הערעור באשר למצבו של המערער באשר למקום תושבותו ולנכסיו בישראל. תכלית הבקשה לעיקול נועדה לסכל את בקשת המערער להשבת מס היתר. לגופם של דברים המערער סבור כי לא התקיימה כל עילה
--- סוף עמוד 13 ---
להפעלת סעיף 194. הלכה היא כי סעיף זה יופעל במקרים חריגים במיוחד בהיותו הליך הפוגע באופן חמור בזכויות הנישומים. (ע"א 416/87 חכמי ואחרים נ. פשמ"ג, מיסים א/5 עמ' ה-6., ה"פ 1173/96 פקיד שומה תל אביב 1 נ. חב' אחוזת יוסף אליעז בע"מ ואח', מיסים יב/1 עמ' ה-145). רק כשיש ראיות של ממש כי הנישום פועל לסכל את גביית המס, יש מקום לחייבו בערובה ומשסירב, לפנות לקבלת סעד מבית המשפט כקבוע בסעיף. (בש"א 8097/01, 8098/01 חברת דובק אלנטשה סיגריות ישראליות בע"מ ואח' נ. פקיד שומה ירושלים, מיסים טז/1 עמ' ה-33). המערער לא פעל בשום דרך שיש בה להעיד על סיכול גביית המס. רק מעשה או מחדל שיש בו כדי להעיד על כך היוצר חשש של ממש , יהווה בסיס להפעלת סעיף 194. זאת ועוד, לאור קיומו של הסדר ספציפי בחקיקה בדמות סעיף 160א, העוסק במקרים בהם דורש נישום החזר מס ביתר אולם פקיד השומה חושש כי תסוכל גבייתו, הרי שיחול סעיף 160א ולא סעיף 194.
דיון בבקשת ההחזר
העובדה כי המערער מבקש כי יושב לידו המס ביתר הייתה ידועה למשיב בסמוך לאחר הגשת הדו"חות על ידי המערער, משהחלו הדיונים בין הצדדים בקשר עם השומות. הפער שבין סכום המס שנוכה במקור ובין המס שהמשיב קבע לאורך ההליך השומתי וכפי שמופיע בצווים נשואי הערעור, היה קיים וידוע. כך גם ידע המשיב לאורך ההליך השומתי ועובר להוצאת הצווים כי המערער אינו מתגורר בישראל. המשיב, בחקירותיו במסגרת ההליך השומתי העלה כי למערער אין נכסים בישראל. מה אם כן הסיבה להתגברות הלכאורית של החשש עם הגשת הבקשה להחזר המס שביתר? הלכה היא כי בית משפט ייעתר לבקשת המשיב להפעלת סעיף 194 רק כאשר ישנן ראיות ממשיות כי נעשה מעשה או מחדל שיש בו משום סיכול מכוון של הגביה, או חשש העולה מנסיבות מצטברות ומבוססות, אשר תכליתן , סיכול הגביה. (לסיכום ההלכות ראה נמדר, חושן למשפט, מסים פקודת מס הכנסה, חלק ב', מהדורה שלישית, תשנ"ה-1994, עמ' 804). כבסעד ארעי בכלל ובפרט בסעד שיש בו משום פגיעה בקנינו של הנישום ושהוא מנוגד לנקודת המוצא הקבועה בסעיף 183-184 בדבר העדר חובת תשלום מס שנוי במחלוקת, יש לבחון ולו לכאורה את סיכויי הערעור להתקבל וסבירות השומה בכלל זה, כשמדובר בהפעלת סעיף 194 בשלב הערעור וזאת בנוסף להנחת תשתית ראייתית בדבר חשש סיכול הגביה כאמור.