45. המסקנה המתבקשת מכל האמור לעיל היא כי גם אם ישנו מרכיב בתגמול הנובע מביצועי העתיד (שימור ותמרוץ) הוא אינו המרכיב העיקרי.
46. הענקת האופציות לנתבע נגזרת בעיקר על סמך ניסיונו, כישוריו וביצועיו בעבר. ביצועים והישגים אלה, בניגוד לאלה שבעתיד, לא רק שידועים לחברה שבוחרת להעניק אופציות לעובד, אלא שהם גם ניתנים לכימות ולמדידה ובהתאם להם נגזרת כמות האופציות המוענקת לעובד.
47. כפי שציינתי לעיל, במקרה של הנתבע, צבירת עשר שנות ניסיון בחברה אפשרו לו, לא רק להתפתח ולהתקדם באופן אישי, אלא אפשרו גם לחברה עצמה לבחון את יכולותיו וביצועיו של הנתבע. לטעמי מתוך ניסיונה זה של החברה ביחס לכישוריו ויכולותיו של הנתבע הוחלט להעניק לו אופציות בכמות העולה פי שלוש מכמות האופציות אותה קיבל בשנת 2008.
48. אציין כי פסקי הדין אליהם מפנים שני הצדדים אינם נותנים מענה למקרה שלפני. עמדה על כך כב' השופטת אטדגי פריאנטה באומרה כי: "משמע: שאלת סיווגן של אופציות בלתי סחירות שמועד הבשלתן לאחר מועד הקרע, כנכס בר איזון, לא הועמדה להכרעה לא בפני ביהמ"ש המחוזי וגם לא בפני ביהמ"ש העליון" (תלה"מ 16405-09-19 מיום 27.8.2020 פורסם במאגרים).
49. באותו פסק דין נקבע כי גם אופציות שהבשילו לאחר מועד הקרע ייחשבו כנכס בר איזון, אלא שבאותו מקרה חלקן הארי של האופציות הבשילו לפני מועד הקרע ולגבי יתר האופציות נקבע כי גם הן ניתנו כתחליף שכר והטבה, שאילולא היה מדובר בחברת סטארטאפ ייתכן ואותה הטבה הייתה ניתנת כשכר ולא כאופציות.
משמע: הסדר הענקת אופציה לעובדים לרכוש מניות החברה או להקצות מניות עבור העובד, הינו הסדר נפוץ בעולם ההיי-טק ולכאורה המדובר בהטבה בשווה כסף למשכורתם.
מרבית האופציות במקרה שלפניי הבשילו עוד בטרם מועד הקרע ורק 1,788 מתוך 7,689 אופציות הבשילו לאחר מועד הקרע.
כשם שאין הנתבע חולק כי יש לערוך חלוקה שוויונית של כל האופציות שהבשילו עד למועד הקרע, הרי שלא מצאתי כל נפקות של ממש בינן לבין יתרת האופציות אשר הבשילו לאחר מועד הקרע ואין בנימוקי הנתבע כדי להצדיק הבחנה ביניהן.
חזקה כי כל האופציות שניתנו לו, ניתנו לו כתחליף שכר/כהטבה למשכורתו, עת המדובר בחברת הזנק, ויש ושכרו היה גבוה יותר אילולא הוענקו לו אותן אופציות.
הנה כי כן, האופציות שניתנו במהלך תקופת הנישואין נותרו בגדר הכנסה רעיונית אשר באה לידי מימוש רק לאחר מועד הקרע, אך מקורה באותו מאמץ משותף של שני הצדדים בתקופת נישואיהם, מה גם שזו בשלה בפרק זמן קצר יחסית לאחר מועד הקרע.
50. המקרה שבפני שונה בהיבט העובדתי. כאמור, החברה אינה חברת 'הזנק' אלא חברה רווחית ומבוססת הפועלת בשוק עשרות שנים. האופציות שניתנו לנתבע לא ניתנו לו כתחליף שכר אלא כהטבה כספית נוספת ועתידית. לכאורה היה ניתן לטעון כי משלא מדובר בתחליף שכר או הטבה למשכורת יש לראות באופציות מתן עתידי בלבד. ברם, כאמור, דעתי שונה. אני סבור כי דווקא בחברת 'הזנק' המצויה בתחילת דרכה, אינה מייצרת הכנסות ועתידה לוט בערפל, מתן האופציות נגזר מביצועי העתיד בלבד. הענקת האופציות אינה מבוססת על ניסיון העבר ועל ביצועי העובד בעבר, מהטעם הפשוט שאין 'עבר' שעליו ניתן להתבסס ואין ניסיון ממנו ניתן ללמוד. לא כך הדבר בחברה מבוססת עתירת ניסיון, שביצועי העובד נבחנו בפועל על פני שנים ארוכות, ויותר מכך אין מדובר בהענקת אופציות ראשונה לאותו עובד. במקרה זה משקל 'העבר' עולה לאין שיעור על משקל 'העתיד'.
51. בפסק דין אחר שניתן על ידי כב' השופט אלבז בתלה"מ 7603-04-17 (פורסם במאגרים ביום 2.5.2019), נקבע כי אופציות שהוענקו 3 חודשים לפני מועד הקרע לא ייחשבו כנכס בר איזון, אלא שבאותו מקרה כמות האופציות, שהוקצתה לפני מועד הקרע והבשלתן לאחריו, הייתה כמות זניחה יחסית, גם מבחינת כמות האופציות וגם מבחינה כספית. לעומת זאת נקבע כי מרבית האופציות שהוקצו בעת החיים המשותפים הינן רכוש משותף גם אם פדיונן (להבדיל מהבשלתן) היה לאחר היום הקובע. זאת ועוד, כב' השופט אלבז לא קבע מסמרות ביחס לשאלה העקרונית העומדת בפני אלא קבע את חלוקת הזכויות ביחס לאופציות על דרך האומדן:
מצאתי שכל האופציות הוענקו במהלך הנישואין וכי תקופת הבשלתן של מרביתן התרחשה במהלך הנישואין. חישוב התקופה מהמועד בו הוענקו 2,000 האופציות בשווי 29.1 $ (4.10.01) ועד למועד הקובע (11.2.04), 29 חודשים, וחישוב תקופת הזמן שבין המועד הקובע ועד למועד בו ניתן היה לממש את האופציות במלואן, 30.10.05, (בחלוף 4 שנים ממועד ההענקה, על אף שנפדו רק ביום 20.3.06) 20 חודשים, מעיד על כך שמרבית תקופת הבשלת האופציות הייתה במהלך הנישואין, כך שיתרת 1,000 האופציות שהתובעת לא קיבלה זכויות בגינן הובשלו במרביתן עוד בתקופת השיתוף. עובדה זו מובילה למסקנה שהתובעת שותפה גם כן לחלק משווי הזכויות.
בנסיבות אלו סבורני שלתובעת זכות גם ביתרת האופציות שפדה הנתבע ביום 20.3.06. שווי זה יקבע על דרך האומדן, במחצית מחלקה באופציות שנפדו, כך שהתובעת תהא זכאית לרבע משווי 1,000 האופציות הנוספות שנפדו בשנת 2006.
52. שני הצדדים הפנו לפסק הדין שניתן בתמ"ש 10339-03-12 מיום 5.7.2017 (כב' השופט נ. פישר) ובערעור על אותו פסק דין בעמ"ש (מרכז) 19796-09-17 שניתן ביום 13.9.2018. אלא ששני פסקי הדין לא התמודדו עם שאלת אופציות שהוענקו בזמן החיים המשותפים והבשילו לאחר מועד הקרע. פסקי הדין דנו בשאלה אחרת לחלוטין, והיא כיצד יש להעריך את שוויין של האופציות, האם יש להעריך את שוויין ביום הקובע או לחלופין ביום פדיונן. בעניין זה הוכרע כי שווי האופציות ייקבע בהתאם למועד הפדיון בפועל ולא בהתאם לשווי תיאורטי ביום הקובע. כאמור זאת לא השאלה שעמה מתמודד פסק דין זה. השאלה שניצבת בפני היא כיצד נכון להפעיל את "כלל הזמן" בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שלפני.
53. בנידון דידן הגעתי למסקנה כי המניע העיקרי, גם אם לא היחידי, להענקת האופציות נבע מתוך היכרותה של החברה עם יכולותיו, ניסיונו וביצועיו של הנתבע בכל שנות עבודתו בחברה. המניע המשני היה הרצון לשמר את הנתבע בחברה והרצון לתמרץ אותו.
54. הפערים במניע להענקת האופציות הם אלו שלשיטתי יש ליישם במסגרת "כלל הזמן". ובמילים פשוטות, נוכח העובדה כי המניע העיקרי להענקת האופציות נובע מביצועי העבר של הנתבע בחברה, הרי שיש לחשב את שנות עבודתו הרבות של הנתבע בחברה כנכס משותף בר איזון לצורך חישוב חלוקת האופציות. בהתאמה, היות והמניע המשני להענקת האופציות נובע מהרצון לשמר את הנתבע בחברה ולתמרץ אותו, הרי שיש לקבוע כי תקופת הזמן המתחילה במועד הקובע ומסתיימת במועד הבשלת האופציות הינה תקופה שיש לחשבה כתקופה בה האופציות אינן מהוות נכס בר איזון.
התוצאה החשבונאית:
אקדים ואציין כי חרף קבלת עמדתה של התובעת ביחס לחלוקת האופציות ושוויין, החישוב שנעשה על ידה בסיכומים שגוי. החישוב שנעשה על ידי הנתבע הוא חישוב נכון מבחינה חשבונאית אך מנוגד לתוצאה אליה הגעתי ביחס לזכויות התובעת באופציות.
החישוב הנכון הוא ביחס לכל תקופת הבשלה בנפרד תוך מתן התייחסות לאופציות שכבר נפדו על ידי הנתבע (50%) ואופציות שטרם נפדו על ידו.
התקופה הראשונה – 25% מהאופציות
התקופה הרלוונטית: יום תחילת עבודתו של הנתבע בחברה 1.10.2002 (נתון הלקוח מתוך תלוש השכר של הנתבע) עד ליום הקובע לאיזון משאבים 31.8.2018 – סך הכל 191 חודשי שיתוף (תקופה זו נכונה לכל שלושת מועדי ההבשלה).
מהמועד הקובע 31.8.2018 ועד הבשלת 25% מהאופציות ביום 12.2.2019 – 5.5 חודשים.
חלק משותף: 191/196.5 = 97.20% חלקה של התובעת 48.6%
התקופה השניה – 25% מהאופציות
מהמועד הקובע 31.8.2018 ועד הבשלת 25% מהאופציות ביום 12.2.2020 – 17.5 חודשים.
חלק משותף: 191/208.5 = 91.606% חלקה של התובעת .45.803%.
סיכום ביניים: נוכח העובדה כי אופציות אלה כבר נפדו על ידי הנתבע ותמורתן התקבל הסך של 2,069,578 ₪ בגין 50% מהאופציות אזי חלקה של התובעת הינו כדלקמן:
בגין האופציות שמועד הבשלתן היה ביום 12.2.2019 חלקה של האישה 2,069,599 X 97.20% X חלקה של התובעת (1/4) = 502,912 ₪.
בגין האופציות שמועד הבשלתן היה ביום 12.2.2020 חלק של האישה 2,069,599 ₪ X 91.606% X חלקה של התובעת (1/4) = 473,969 ₪.
סך הכל חלקה של התובעת בגין האופציות שנפדו הינו 976,881 ₪.
היות וסכום זה מוחזק על ידי הנתבע עד להכרעה שיפוטית אני מורה כי על הנתבע להעביר סכום זה לתובעת בתוך 30 יום, בנסיבות העניין לא מצאתי כי יש להורות על חיוב הצמדה וריבית, אך התובעת תהא זכאית לתשואה בפועל שהתקבלה ממועד פדיון האופציות על ידי הנתבע ועד העברת הכספים לתובעת. הנתבע יציג בפני התובעת את כל המסמכים הרלוונטיים להוכחת התשואה שנשאו הכספים בפועל.
אשר ליתרת האופציות (50%) שמועד הבשלתן היה ביום 12.2.2021 הרי שחלקה של האישה באופציות יחושב באותו אופן, היינו, החלק המשותף: 191/220.5 = 86.621% חלקה של התובעת 43.3105%.
התובעת תהיה זכאית לסך של 43.3105% מכל מימוש נוסף של האופציות המוחזקות בידי הנתבע.
55. לאור התוצאה אליה הגעתי ומאחר ומדובר בשאלה משפטית שטרם הוכרעה בפסיקה אינני עושה צו להוצאות.
המזכירות תמציא לצדדים ותסגור את התיק.
ניתן לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.
ניתן היום, י"ג כסלו תשפ"ב, 17 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.
חתימה
רן ארנון