מה נפקא מינה? קיומו של הסכם בוררות תקף, על אף שהינו חלק מהסכם אחר שלא נחתם בפועל, בנסיבות מסוימות יכול שישתכלל אף בהעדר חתימה.
אך מהם הנסיבות המסוימות ההופכות את ההסכם למחייב? על כך ענה כב' השופט שילה בת"א (מחוזי ת"א) 1952/03 אלבקס וידאו בע"מ נ' מגאסון ישראל בע"מ (פורסם ב- 13.09.2005) (להלן: "פרשת אלבקס מחוזי"), וכך כתב;
"...התביעה איננה מבוססת על הזמנת הרכש, וההזמנה האמורה איננה אלא ראיה אחת ממסכת הראיות שבידיה (אלבקס)" (הדגשה שלי מ.ס).
"...לא שמענו מאלבקס שהיא התנגדה להסכם הבוררות.. גם טענתה של אלבקס שהיא לא הסכימה להזמנת הרכש ולהסכם קבלנות המשנה איננה ראויה; הטענה איננה אלא טענה כללית והיא חסרת תשתית עובדתית מינימלית." (הדגשה שלי מ.ס).
ועל כך הוסיף כב' השופט דנציגר בפרשת אלבקס עליון 1;
"בית המשפט המחוזי קבע כי אכן היה קיים הסכם בוררות בין הצדדים, והוא למד זאת מהתנהגותה של אלבקס בפועל לאחר קבלת הזמנת הרכש והסכם קבלנות המשנה, והיעדר אינדיקציה להתנגדותה להחלת הסכם קבלנות המשנה על יחסיה עם Tyco. לדברי ביהמ"ש המחוזי, התנהגותה של
--- סוף עמוד 8 ---
אלבקס העידה על כוונה להתקשר בהסכם." (סע' 29, רע"א 4986/08) (הדגשה שלי מ.ס).
27. על פי סע' 6,2,1 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים") על מנת להתקשר בחוזה, לרבות הסכם בוררות, נדרשים הצעה וקיבול, קרי הסכמה חופשית של שני הצדדים. טיוטת ההסכם שהעבירה הנתבעת לא השתכללה לחוזה מחייב, שכן תנאי העסקה, כפי שהוצגו בטיוטה על ידי הנתבעת לא היו מקובלים על התובעת.
מכל האמור לעיל עד כה, עולה כי אין הסכם בכתב הכולל סעיף בוררות.
לכך התייחס כב' השופט עמית בפרשת אלבקס עליון 1;
"כאשר בחוזה בלתי חוקי עסקינן, מתעוררת השאלה הכיצד יכול הבורר להרים עצמו בציציות ראשו מקום בו הגיע למסקנה כי החוזה לא היה בר תוקף מלכתחילה, שהרי בעצם החלטתו שמט את הבסיס לסמכותו."
(הדגשה שלי מ.ס).
בנסיבות אילו לא ניתן ליחס לתובעת חוסר תום לב המצדיק להחיל את הטיוטה הלא חתומה כפי שנקבע, הלכה למעשה בפסיקה, בפרשת אלבקס.
התובעת לא הסכימה לאופן חלוקת הרווחים ואף לא נתנה דעתה ובוודאי הסכמתה לסעיף הבוררות. לא ניתן להפעיל את דוקטרינת ההסכמה מכללא (בשתיקה), במקרה זה בשל בסיסה העומד על אי הגעת המו"מ על ההסכם לבשלות כלשהי שתהה מחייבת.
הנתבעת מתכחשת לזכאותה של התובעת לקבלת רווחי שותפות ולמעשה מתנערת מטיוטת ההסכם ועל כן ניכר חוסר תום ליבה המוצא את ביטויו בניסיון להחיל את סע' הבוררות לבדו ולמנוע כל נגיעה של התובעת לעסקה שבסופו של יום יצאה לפועל.