בית משפט לענייני משפחה בצפת
א"פ 9775-08-23 בית חולים זיו ואח' נ' ש.א (אדם שמונה לו אפוטרופוס) ואח'
תיק חיצוני:
בפני כבוד השופטת, סגנית הנשיא אביבית נחמיאס
מבקשת מדינת ישראל – משרד הבריאות – בית חולים זיו
באמצעות פרקליטות מחוז צפון – אזרחי
נגד
משיבים 1.ש.א (אדם שמונה לו אפוטרופוס)
ע"י ב"כ עוה"ד אבי פרץ וזיו יאיר
2.מ.א – האפוטרופוס לעניינים רפואיים
3. היועץ המשפטי לממשלה
פסק דין
1. לפני בקשה שהוגשה ביום 04.08.23 ע"י בית החולים זיו לבצע פעולה רפואית דחופה (פיום קנה) למשיבה, חרף התנגדות בני משפחתה, ביניהם בעלה, אשר מונה כאפוטרופוס זמני לצורך מתן הסכמה לביצוע הפעולה הרפואית האמורה.
2. המשיבה, ילידת 1968, כיום בת כ-55 שנים, חולה במחלה גנטית Myotonic dystrophy (ניוון שרירים). מאושפזת כעת במחלקת טיפול נמרץ כללי בבית החולים זיו, לאחר שעברה ביום 17.07.23 ניתוח לכריתת רחמה עקב סרטן בשחלות. מאז בוצע הניתוח, היא מורדמת ומונשמת באמצעות "טובוס".
3. מאחר שלא הצליחה לנשום בכוחות עצמה, המליצו הרופאים על ביצוע פיום קנה (טרכאוסטומיה). במסגרת פעולה זו נעשה פתח באזור הגרון, אליו מחברים צינורית המחוברת למכונת הנשמה או לאוויר החיצון (פרוצדורה העוקפת את מערכת הנשימה העליונה).
4. במצבה הנוכחי, המשיבה אינה יכולה להביע עמדתה אשר לביצוע הפעולה הרפואית שהומלצה ע"י הרופאים, ולפיכך הגיש בעלה בקשה למנותו כאפוטרופוס זמני לשם מתן הסכמה וחתימה על מסמכים לביצוע הפעולה (תיק א"פ 58110-07-23).
5. לבקשה צורפו דו"ח סוציאלי וכן תעודה רפואית, ממנה עולה הצורך בביצוע פיום קנה, והודגש כי התועלת מביצועה עולה על הסיכונים הכרוכים בה. עוד צויין בתעודה כי המשיבה "לפני שבוע ימים עברה ניתוח גניקולוגי נרחב, כל הנסיון לגמול מהנשמה נכשלו. החולה זקוקה לביצוע פיום קנה לצורך המשך טיפול והנשמה ממושכת".
6. ביום 25.07.23 מונה בעלה של המשיבה כאפוטרופוס זמני לשם מתן הסכמה לביצוע פיום הקנה ופעולות רפואיות נוספות ככל שתידרשנה.
7. נוכח סירובו של האפוטרופוס ליתן הסכמה לביצוע פיום הקנה, הוגשה לבית המשפט ישירות ע"י בית החולים, הבקשה דנן לאישור ביצוע פיום הקנה.
8. בבקשה צויין כי מאז מונה בעלה של המשיבה כאפוטרופוס זמני לענייניה הרפואיים, הוא שותף על ידי הצוות הרב מקצועי בתהליכי הטיפול הנדרשים. עוד צויין כי נוכח מצבה הרפואי של המשיבה, הצוות הרפואי פנה אל האפוטרופוס לקבלת הסכמתו לביצוע פיום קנה לאחר שלא הצליחו לגמול אותה מההנשמה, וכי למרות ההסברים הרבים והנשנים של מנהלי המחלקות שנתנו את חוות דעתם האפוטרופוס חוזר ומביע התנגדות לחתום על הסכמה לביצוע הפעולה בטענה כי לבקשתה של אשתו אינו מעוניין בהארכת הסבל הקיומי הכרוך בתלות בזולת ומצב סיעודי הדורש שימוש בדרכים מלאכותיות על מנת להתקיים כאדם.
9. עוד צויין בבקשה כי "בהעדר הסכמת אפוטרופוס ונוכח המלצה רפואית חד משמעית לביצוע פיום קנה, אנו פונים לבית המשפט לקבלת הוראות להמשך הטיפול".
10. לבקשה צורפו, בין היתר, המסמכים הבאים:
א. מכתב החתום ע"י שלושה מנהלי מחלקות בבית החולים (מחלקת נשים ויולדות, מנהל יחידה לטיפול נמרץ ומנהל המחלקה הנוירולוגית), במכתב צויין כי במידה ולא יבוצע פיום קנה, תצטרך להמשיך להיות מונשמת דרך טובוס דבר שיקצר את חייה משמעותית. המשיבה אינה מוגדרת כחולה הנוטה למות, אין צפי להגעתה למצב סופני בטווח של פחות מ 6 חודשים, וידוע שחלק מהחולים המחלה ממנה סובלת המשיבה, נדרשים לפיום קנה לשם עזרה נשימתית קבועה או לסירוגין, אך הם יכולים לקיים שגרת חיים במסגרת המגבלה הגופנית. לאור אי ההסכמה של האפוטרופוס, אנו מבקשים את אישור בית המשפט לכך.
ב. כן צורפו לבקשה מסמכים הנוגעים למינוי בתיק א"פ 58110-07-23.
ג. "טופס הסכמה: ניתוח כריתת רחם עם כריתת טפולות", עליו חתמה המשיבה ביום 16.07.23 בנוכחות בני משפחה. צויין בטופס בכתב יד כי בוצע דיון מורחב בנוכחות מנהל מחלקת נשים ויולדות ומנהל מחלקת ההרדמה, הסיכונים בניתוח ובהרדמה כולל סיכויים וסיכונים אחר הרדמה. צויין כי הדיון בוצע בשפה הרוסית עם תרגום לעברית.
ד. "טופס הסכמה להרדמה", עליו חתמה המשיבה ביום 16.07.23, בסוף המסמך צויין בכתב ידו של מנהל מחלקת הרדמה בבית החולים כי נעשה דיון משותף עם הרופאים ובני המשפחה במהלכו המטופלת קיבלה הסבר על סיכוי וסיכון שבניתוח והרדמה בין היתר הוסבר על אפשרות אישפוז ביחידה טיפול נמרץ כללי, כולל סכנת קושי בגמילה מהנשמה וביצוע ניתוח פיום קנה בהמשך במידת הצורך.
ה. "ייפוי כוח למתן הנחיות רפואיות לטיפול רפואי לפי חוק החולה נוטה למות" עליו חתמה המשיבה בנוכחות בעלה ושני עדים, אף הוא ביום 16.07.23, ובמסגרתו ייפתה המשיבה את כוחו של בעלה. בטופס צויין כי יפוי הכוח נועד על מנת שיפעל בשמה בעת שתהיה חולה הנוטה למות ובאותה העת לא תוכל לתת הנחיות והסכמות לטיפולים רפואיים.
בטופס צויין ברחל בתך הקטנה כי עבור המשיבה "סבל משמעותי" מעבר להגדרה בחוק "אני לא רוצה להיות סיעודית לחלוטין לא רוצה להזדקק למכונת הנשמה". צויינו הנחיות רפואיות מקדימות: להימנע מכל סוג של החייאה, להימנע מהתחלה של כל סוג של הנשמה מלאכותית ולהימנע מכל סוג של הזנה מלאכותית. בטופס צויין בכתב יד כי לפי הצורך, יתבצע מינוי אפוטרופוס.
11. הבקשה הוגשה ביום חמישי 03.08.23 בשעות אחר הצהרים, הובאה בפני בצהרי יום שישי ונקבעה לדיון דחוף ביום ראשון 06.08.23, במעמד מנהל מחלקת טיפול נמרץ בה מאושפזת המשיבה, ב"כ היועמ"ש במשרד הרווחה, בעלה של המשיבה והאפוט' לדין שמונה במסגרת אותה ההחלטה.
12. לדיון התייצבו ב"כ היועמ"ש במשרד הרווחה, האפוטרופסים לדין, בעלה של המשיבה, ביתה ובן זוגה וכן השתתפו בהיוועדות חזותית מנהל מחלקת נשים ויולדות, מנהל היחידה לטיפול נמרץ, מנהל מחלקת הדרמה ושתי עו"סיות מבית החולים.
13. בפתח הדיון ציינה ב"כ היועמ"ש במשרד הרווחה, כי "דרך המלך היא שבית החולים פונה ללשכה המשפטית במשרד הרווחה על מנת שאנחנו נערוך בקשה למתן הוראות לפי סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית. במקרה החריג זה לא הייתה פנייה ישירות אליי, אנחנו בוחנים את המסכת הראייתית לעומק כעת לראשונה".
עמדת האפוטרופסים לדין:
14. בתיק מונו שני אפוטרופסים לדין ע"י הלשכה לסיוע משפטי, אשר כאמור התייצבו לדיון
15. בעמדה שהוגשה בכתב צויין הרקע להידרדרות במצבה הרפואי של המשיבה, אשר יפורט בהמשך, וצויין כי מצבה הרפואי של הסבל המתמשך שליווה את המשיבה ובני המשפחה במשך שנים, על רקע מחלת ניוון השרירים וביתר שאת בשנתיים האחרונות, הוביל אותה לחתום על ייפוי הכוח עוד קודם לניתוח ובסמוך לו. רצונה הברור הובע בכתב ובעל פה כי אינה רוצה להיות סיעודית לחלוטין ואינה רוצה להזדקק למכונה הנשמה. הגם שע"פ עמדת הצוות הרפואי המשיבה אינה עונה להגדרה של "חולה הנוטה למות", לפיכך, ההסכמה לניתוח עליה חתמה מהווה ביטוי לרצון לשיפור איכות החיים, ובוודאי שאינה יכולה להתיישב עם ייפוי הכוח עליו חתמה. אילו המשיבה ידעה ערב הניתוח שאלו יהיו פני הדברים והיא תישאר מונשמת וסיעודית, היא הייתה מעדיפה לסיים חייה בביתה בכבוד ובמינימום סבל.
16. בנסיבות אלה סברו האפוט' לדין כי ככל וחוות דעת הרופאים, לא תחזה שיפור באיכות חייה, ותקבע סבירות גבוהה להותרת המשיבה מונשמת וסיעודית לחלוטין, כי אז אין לבצע את הפרוצדורה הרפואית.
17. לאחר הדיון השלימו האפוט' לדין טיעונים בכתב, ועיקרם, כי רצונה הברור של המשיבה היה מחד רצון לחיות (ומטעם זה הסכימה לביצוע הניתוח להסרת הגידול) ומאידך רצונה החד משמעי היה שלא להפוך לסיעודית ולא להיות מונשמת, זאת על סמך העדויות והראיות שנשמעו, לפיכך יש לכבד את זכותה שלא להאריך את חייה באופן מלאכותי, להימנע מהנשמתה והיותה סיעודית - דבר לו התנגדה. יחד עם זאת הם הותירו את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט.
עמדת האפוטרופוס ושאר בני המשפחה:
18. בעלה של המשיבה, בתה ובן זוגה הביעו עמדה חד משמעית לפיה הם מבקשים לכבד את רצונה של המשיבה ולא לבצע את פיום הקנה, דבר שיותיר אותה סיעודית תלויה בזולת ונזקקת למכונת הנשמה, בניגוד גמור לרצונה, אשר הובע בעל פה ובכתב.
עמדת ב"כ היועצת המשפטית לממשלה במשרד הרווחה:
19. ביום 07.08.23 הוגשה לתיק עמדת ב"כ היועצת המשפטית לממשלה במשרד הרווחה, בה צויין כי יש לכבד את רצונה של המשיבה שלא לבצע פיום קנה.
20. עוד צויין כי בדיון בעלה ובתה של המשיבה היטיבו לשקף את עמדתה, כפי שהובעה בפניהם נוכח המחלה ממנה סובלת, עמדה הידועה אף לעו"ס בבית החולים, וכי בנסיבות האפוטרופוס פועל ע"פ רצונה של משיבה 1 אשר הובא בעת שהיתה מסוגלת להבין בדבר, באופן העולה בקנה אחד עם שמירת כבודה.
21. ב"כ היועמ"ש הביעה צער על גורלה של המשיבה אך בהינתן רצונה הברור, בהינתן כי האפוטרופוס שמונה ממלא אחר רצונה בסירובו לתת הסכמה לביצוע פיום הקנה, ב"כ היועמ"ש אינו מתערב בהחלטת האפוטרופוס שמונה.
22. לפיכך ביקשה ב"כ היועמ"ש שלא לקבל את בקשת בית החולים.
23. התוצאה הינה כי למעשה כלל הגורמים מתנגדים לביצוע הפעולה וביקשו לכבד את רצונה של המשיבה.
24. במצב דברים זה, לא היה ברור מדוע בית המשפט נדרש כלל להכרעה, כאשר כלל הצדדים בפניו תמימי דעים שיש לכבד את רצונה של המשיבה ולהימנע מביצוע הפעולה הרפואית, והרי באין מחלוקת אין צורך בהכרעה.
25. אמנם, הגורמים הרפואיים סברו כי יש לבצעה אולם, כידוע, בית החולים איננו מייצג את עצמו בהליכים בבית המשפט אלא הוא חלק ממדינת ישראל - משרד הבריאות, המיוצגת בבית המשפט ע"י ב"כ היועץ המשפטי לממשלה (בהתאם לסעיף 4 לחוק לתיקון סדרי הדין (המדינה כבעל דין), תשי"ח – 1958, הקובע כי "בכל הליך שהמדינה צד לו תיוצג המדינה על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו").
26. לכך יש להוסיף כי הבקשה הוגשה למזכירות בית המשפט, כבקשה למתן הוראות כאשר המסגרת הדיונית הנכונה הינה כי פניה לפי סעיף 68 (ב) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962. כאשר זו צריכה להיות מוגשת ע"י "היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו או לבקשת צד מעונין".
27. בנסיבות אלה, התבקש ב"כ היועמ"ש להודיע, האם בית החולים עומד על הבקשה כפי שהוגשה ואם כן – מהי עמדת המדינה במקרה זה.
28. ב"כ היועמ"ש במשרד הרווחה הודיע כי הוא אינו מייצג את משרד הבריאות ואין ביכולתו להביא את עמדת המשרד.
עמדת משרד הבריאות:
29. לאחר ארכה שניתנה, הוגשה היום עמדת ב"כ היועמ"ש בפרקליטות – בכובעה כמייצגת את משרד הבריאות ובית החולים.
30. בעמדה צויין כי במוקד הדיון עומדת שאלה עובדתית בדבר האפשרות להתחקות אחר רצונה של המשיבה 1 באשר לביצוע הפעולה הספציפית. כן צויין כי לעמדת משרד הבריאות יש להתחקות אחר רצונה של המשיבה 1 לעבור את הפרוצדורה הרפואית של פיום הקנה, ולהכריע בשאלה האם עמדת האפוט' שמונה תואמת את רצונה, וזאת על סמך העדויות שנשמעו במעמד הדיון.
31. צויין כי ככל כשבית המשפט שוכנע, בהתאם לראיות שהונחו בפניו כי התשובה שלילית, אזי לעמדת משרד הבריאות יש לקבל את הבקשה לביצוע הפעולה הרפואית.
דיון והכרעה:
32. אף מבלי להתעכב על הדיכוטומיה בין עמדות ב"כ היועמ"ש בכובעיו השונים, בית המשפט מסופק האם כלל היה מקום להביא את המקרה להכרעה שיפוטית. יחד עם זאת, משזו כבר הובאה - על המדינה, להבהיר עמדתה בצורה ברורה.
33. בהחלט ניכר כי הושקעה חשיבה רבה בעמדה שהוגשה ובאופן ניסוחה, אלא שחסרה היא (וככל הנראה לא מתוך היסח הדעת), מהי עמדת בית החולים אשר לשאלה האם עמדת האפוט' שמונה תואמת את רצונה של האשל"א.
34. הקושי בהכרעה במחלוקות הנוגעות לטיפול רפואי חרף סירוב המטופל/האפוטרופוס, הובע ע"י כב' השופט צבי ויצמן בתמ"ש (ראשל"צ) 28450/09 יועמ"ש נ' ב.ו.ו. [פורסם בנבו] (13.09.09), ואין לי אלא להצטרף לדברים הקולעים:
"שוב מונחת לפיתחו של בית המשפט סוגיה מורכבת ורבת פנים אשר ההיבט המשפטי בה הינו אך ורק רכיב אחד משפע רכיביה. בסוגיה זו הפורטת על נימיו הרגישים ביותר של כל בן אנוש משמשות בעירבוביה שאלות אתיות ומוסריות, שאלות של דת וערכים חברתיים, שאלות של קדושת החיים וערכם מול רצונו של הפרט וחופש הבחירה. הכרעה בסוגיה הנדונה לעולם מייסרת את נותנה.. ושואל עצמו היושב בדין - התחת אלוקים אנוכי ? האם ראוי שיורה שופט, בשר דם, גורלו של אדם אחר ? אלא שיפים לעניין זה דבריו של כב' המשנה לנשיא (כתוארו אז) הש' מנחם אלון בענין שפר - ""על כורחנו" אנו יושבים לדון בסוגיה שלפנינו. מלאך הדין עומד עלינו ואומר : פסוק! גם בחילוקי דעות כגון אלה מצווה השופט לשפוט, למען ידע החולה מה זכותו ומה חובתו לבקש ולעשות, למען ידעו הרופא מה אסור, מה מותר ומה חובה עליו במלאכתו אומנתו, ולמען ידעו כל אשר סועדים חולה בדרך זו או אחרת, מה שזכאים ומה שחייבים הם לדעת". (ע"א 506/88 - יעל שפר, קטינה, באמצעות אמה נ' מדינת ישראל . פ"ד מח(1), 87)
35. אלא מאי? המקרים בהם נגזר על היושב בדין להכריע, הם מקרים בהם יש מחלוקת. במקרה זה אף בית החולים לא טוען (באופן פוזיטיבי) כי עמדת האפוטרופוס שונה מעמדת המשיבה, חרף זאת מבקש שבית המשפט יבחן את הראיות ויכריע מה היה רצונה של המשיבה בעניין פיום הקנה והאם עמדת האפוט' כיום עולה בקנה אחד עם רצונה.
36. משזו הבקשה שהוגשה בפני ע"י המדינה, אכריע בה, תוך שאדגיש כי הכל מסכימים שככל ויוכח כי האפוטרופוס מבטא למעשה את רצונה של המשיבה – רצון זה יש לכבד. זו נקודת המוצא לדיון ולהכרעה.
37. ההיבטים השונים של השאלה אשר לזכות לסרב לקבל טיפול רפואי, פורטו בצורה מקיפה בפסק הדין המאלף בע"א 506/88 יעל שפר, קטינה, באמצעות אמה ואפוטרופסיתה הטבעית, טלילה שפר נ' מדינת ישראל, מח(1) 087 (1993) (אשר אף, הוא כמו במקרה שלפני, דן במקרה שהתעורר בבית החולים "זיו " בצפת).
38. באותו המקרה סקר כב' השופט מנחם אלון את גישת ההלכה, והין היתר הביא דעה לפיה אם החולה יסבול גם לאחר הטיפול הרפואי באופן שיש להניח שלא היה מסכים לקבלת הטיפול עובר לעשייתו - אין לעשותו מלכתחילה אלא בהסכמתו. בהקשר לכך הביא תשובה של הרב שלמה זלמן אויערבאך, בהתייחס למקרה הדומה לעניין שבפנינו:
"חולה בן חמשים, הסובל קשה מסכרת עם סיבוכים קשים כגון עיוורון ובעיות עם כלי הדם וזיהומים, שכבר כרתו לו רגל עקב נמק (גנגרינה), ושוכב בבית החולים עם נמק ברגל השניה הגורמת לו לכאבים גדולים. ביעוץ בין הרופאים הפנימיים והכירורגים גם יחד, סוכם, שהחולה ודאי ימות תוך ימים ספורים אם לא כורתים לו את הרגל השניה. אמנם עלול הוא גם למות עקב הניתוח וכמובן אפילו אם הניתוח יצליח ויתארכו החיי שעה שלו, אין זה טיפול במחלתו היסודית. החולה עצמו סירב לעבור הניתוח עקב פחד מעצם הניתוח, הכאבים והסבל של הניתוח, ובעיקר, כי לא רצה לחיות כשהוא קיטע בשתי רגליו ועיוור. שאלתי אז את הגרש"ז אויערבאך שליט"א את דעת התורה בנידון, והא פסק שאין לבצע ניתוח כזה נגד רצונו של החולה (או אפילו לנסות לשכנע אותו להסכים לניתוח), כיון שמדובר כאן בניתוח גדול ומסוכן שרק יוסיף לסבלו של החולה בלי סיכוי כל שהוא לחיי עולם". אין אפוא לבצע את הניתוח בנסיבות האמורות בניגוד לרצונו של החולה, על-אף סכנת החיים המיידית. יחד עם זאת, אם החולה ייתן הסכמתו לניתוח, מותר יהיה לחלל את השבת, שהרי מאחר שנתן הסכמתו, וקיימת סכנת חיים מיידית, זהו מצב של פיקוח נפש שדוחה שבת."
39. עוד ציין כב' השופט אלון בעניין שפר הנ"ל, בעניין הזכות לסרב לטיפול רפואי, כי "זכותו של אדם שלא ייפגע גופו שלא בהסכמתו משמעה, בין היתר, כי אדם זכאי לכך שלא יבוצע בו טיפול רפואי - שיש בו, מטבעם של דברים, פגיעה בגופו של האדם - שלא בהסכמתו; ומתוך הזכות עולה החובה - חובתו של הרופא - לקבל את הסכמתו החופשית של החולה לטיפול הרפואי. כך פסק בית-משפט זה עוד בע"א 67/66, 81בר-חי ואח' נ' ט' שטיינר ואח'; ט' שטיינר ואח' נ' בר-חי ואח' [פורסם בנבו] [27], בעמ' 233(וראה גם ד"נ 25/66 בר-חי ואח' נ' ט' שטיינר ואח [פורסם בנבו] ' [28]). ולאחרונה נפסק מפי הנשיא שמגר כי - "אין מחלוקת, כי עובר לביצוע ניתוח בגופו של חולה חייב הרופא לקבל את הסכמתו של החולה לכך... . ביצוע ניתוח שלא בהסכמת החולה הוא תקיפה, עוולה נזיקית לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]".
40. עוד רלבנטיים דברי כב' השופט אריאל באותו פס"ד, "ללא קשר למחלוקות בדבר פירוש חוק יסוד זה, מקובל עליי כי על-פי חירויות היסוד הטבעיות והחוקיות, לרבות אלה הנוגעות לכבוד האדם וחירותו, רשאי אדם לפני מותו, במסגרת אותה שאיפה ל"חיים טובים", עקרונית, לבקש מבית המשפט, משאין עוד תקווה לריפוי, ומשמותו לא בא לו בחטף או בחתף, אם הוא חפץ בכך כי יימנע ממנו טיפול רפואי ללא תכלית כדי למנוע מעצמו סבל, ייסורים, תחושת השפלה עצמית וביזוי צלם האדם שבו, בהגיעו למצב שאין לדרוש ממנו לעמוד ולשאת בהם. משאינו מסוגל לבקש זאת בעצמו, רשאים אפוטרופסיו, בני משפחתו והקרובים והיקרים לו לעשות זאת בשמו. מה שיש לקבוע הם קיומם של אותם תנאים החייבים להיות מוכרעים על-פי קביעה רפואית ברורה, מפורשת ומפורטת, שיהיו בה הכוח והסמכות לחייב את הרופאים להימנע מאותם טיפולים ושתינתן להם, לרופאים, כמובן, הגנה מבחינת החוק האזרחי והפלילי."
41. פסק הדין בעניין שפר ניתן ביום 24.11.93, טרם נחקק חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 הקובע בסעיף 13 כי "לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה". בהעדר יכולת להביע הסכמה, זו יכולה להינתן ע"י אפוטרופוס או מיופה כוח.
42. אשר למעמדה הרם של הזכות לאוטונומיה של הפרט, בע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית חולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526, 569 (1999) נקבע כי –
"ההכרה בזכותו של אדם לאוטונומיה היא רכיב בסיסי בשיטת המשפט שלנו, כשיטת משפט של מדינה דמוקרטית ... היא מהווה את אחד הביטויים המרכזיים לזכותו החוקתית של כל אדם בישראל לכבוד, המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אכן, כבר נפסק כי אחד מן הביטויים של הזכות לכבוד הוא "...חופש הבחירה של כל אדם כיצור חופשי", וכי בכך משתקפת התפיסה שלפיה "כל אדם... הוא עולם בפני עצמו, ומטרה בפני עצמה" ... כפי שציין הנשיא ברק, "אוטונומיה זו של הרצון הפרטי מהווה ערך יסוד במשפטנו. היא מעוגנת כיום בהגנה החוקתית על כבוד האדם".
ובהמשך –
"זכות לאוטונומיה של הפרט אינה מתמצה במובן צר זה, של אפשרות בחירה. היא כוללת גם רובד נוסף – פיזי – של הזכות לאוטונומיה, הנוגע לזכותו של אדם כי יעזבוהו לנפשו ... מזכות זו משתמע, בין השאר, כי לכל אדם חירות מפני התערבות בגופו ללא הסכמתו."
43. בהקשר זה יוטעם כי הפסיקה פירשה בהרחבה את הזכות לכבוד ככוללת את זכותו החוקתית של האדם לקבל החלטותיו באופן חופשי, לרבות החלטות הקשורות להתערבות בשלמות גופו ובחייו. בעניין זה ר' דברי חברתי, כב' השופטת ורד ריקנטי רוסהר בתיק א"פ (משפחה טבריה) 16397-04-14 א' כ' נ' ח' כ' [פורסם בנבו] (27.05.2014), והפסיקה שם כן ר' א"פ (צפת) 34610-01-18 היועץ המשפטי לממשלה-משרד הרווחה והשירותים החברתיים חיפה נ' פלוני [פורסם בנבו] (17.01.2018).
44. כאמור, המחלוקת צומצמה לשאלה העובדתית הנוגעת להתחקות אחר רצונה של המשיבה.
45. לשם התחקות אחר הרצון האמור, מן הראוי להקדים ולהידרש להיסטוריה הרפואי של המשיבה ולהידרדרות במצבה הרפואי, כפי שפורטה בעמדת האפוט' לדין (לאחר קבלת החומר הרפואי, וכן מדברי בני המשפחה ועו"סיות בית החולים עמם שוחחו):
א. מעמדת האפוט לדין עולה כי מחודש ינואר 2023 חלה הידרדרות במצבה של המשיבה, והיא נזקקה לעזרה צמודה של מטפלת סיעודית 24/7, נזקקה לסיוע מלא בכל פעולות היומיום, והייתה משויכת להוספיס ***. כן צויין כי המשיבה הייתה מחוברת למחולל חמצן משך כל שעות היממה, חרף זאת הסטורציה שלה הייתה נמוכה, היא סבלה מהתעוררויות רבות במהלך הלילה והרגישה שהיא נחנקת. בעמדה צויין כי למשיבה היה מאוד חשוב לשמר את היכולת לגשת ולהתפנות בשירותים באופן עצמאי וללא טיטול. בעמדה צויינו דברי המשפחה (שאף נאמרו ישירות בדיון) כי המחשבה לעשות צרכיה בטיטול היתה עבורה קו אדום של פגיעה משמעותית בכבוד שלה ובאיכות חייה, למעט בדיקות רפואיות היא לא יצאה מהבית והתביישה להיראות במצבה.
ב. צויין כי המשיבה היתה תלותית בבעלה וכן צויינו השיחות עם בני המשפחה בהן הביעה את רצונה לא להגיע למצב סיעודי מלא (חוסר יכולת לגשת לשירותים) ולא להיות מונשמת עם מכונת הנשמה. היא לא רצתה להיות נטל על המשפחה ולא רצתה לאבד את הכבוד המינימלי שלה. היא סירבה ללכת להיבדק ולנסוע לבית החולים ובקשה למות בבית בשקט.
ג. לדברי האפוט' לדין בשבועות האחרונים חלה הדרדרות משמעותית נוספת במצבה, בקושי הצליחה ללכת בבית, מאוד התקשתה לנשום וסבלה מקוצר נשימה (עם מחולל החמצן), סבלה מקושי בדיבור ובבליעה, כאבי בטן ובחילות, חוסר תאבון וקשיי שינה והיא התאשפזה ביום 05.07.23. בשלב זה התברר כי הצטברו נוזלים בריאות. הנוזל נוקז אך לאחר יומיים הנוזל חזר ובכמות גדולה יותר. עוד נמצא גידול (שהתברר כסרטני) בחלל הבטן, ולדברי המשפחה הרופאים ייחסו את הנוזל בריאות לגידול.
ד. לדברי המשפחה, הרופא העריך כי הסרת הגידול תקל על המשיבה באופן משמעותי והניתוח ישפר את מצבה מכל הבחינות, שיפור ביכולת הנשימה, בהליכה, ובכלל, ומסיבה זו הסכימה לניתוח.
46. מעיון בכלל המסמכים שהוגשו בפני ולאחר שמיעת העדים השונים, עולה באופן ברור כי המשיבה, לא רק שלא הסכימה להיות מחוברת למכונת הנשמה (סירוב אותו ביטאה מפורשות בעל פה ובכתב), אלא שמהראיות עולה כי אילו היתה יודעת שלאחר הניתוח להוצאת הגידול ברחמה, היא תשאר עם פיום קנה, היא היתה מסרבת לבצע את הניתוח.
47. בעלה של המשיבה ובתה, העידו כי רצונה הברור היה לשמור על כבודה ופרטיותה והקו האדום היה היכולת ללכת לשירותים בכוחות עצמה. הבת ציינה כי מבחינתה של המשיבה להיות במצב סיעודי זה לשכב, להיות מחוברת למכונת הנשמה ולהיות עם טיפול. עוד ציינה כי מצב סיעודי שכזה הינו התעללות של ממש באמה, כאשר הדבר היחיד שמנחם אותה שהיא כעת מורדמת ואילו יבוצע פיום הקנה היא תהיה בהכרה ומודעת למצבה. הבת ציינה כי חלק מהרופאים הסכימו לבקשתה להניח לה ולא לבצע את פיום הקנה אולם יש אי התאמה בין הרופאים. הבעל העיד שהמשיבה רצתה למות בשקט ולא לבצע את הניתוח להסרת הגידול. הסיבה שהסכימה לבצעו היתה על מנת להקל על הנשימה והכאבים ואם היא היתה יודעת שתהיה סיעודית לאחר הניתוח – היא לא הייתה מסכימה לבצעו (עמ' 13 ש' 9-25). ניכר מדברי בני המשפחה, המטפלים במשיבה במסירות מעוררת הערצה, כי הם מדברים מתוך אהבתם הרבה למשיבה, ובהמשך לטיפול מסור לאורך השנים על רקע ההידרדרות במצבה הרפואי, וכי כל רצונם הינו לכבד את המשיבה, את רצונה ואת כבודה.
48. אשר לשאלה האם ההסכמה לניתוח בה צויינו הסיכויים והסיכונים לרבות אפשרות לפיום קנה, כוללת את ההסכמה לביצוע פיום קנה כיום, התשובה לשאלה זו שלילית: אף הרופאים, אישרו בצורה מפורשת בעדותם כי לא ראו בהסכמה לניתוח הסרת הגידול כהסכמה לביצוע פיום קנה, לכן נעשתה פניה לבית המשפט, בבקשה למינוי אפוטרופוס לצורך מתן הסכמה לביצוע הפעולה הרפואית האמורה (עמ' 6 ש' 26-29, עמ' 7 ש' 1-3, עמ' 7 ש' 21-22).
49. בעלה ובתה של המשיבה הסבירו כי המשיבה רצתה לתעד את רצונה הברור לא להיות סיעודית ולא להיות מחוברת למכונת הנשמה ומטעם זה המשיבה ביקשה לחתום על יפוי כוח למתן הנחיות רפואיות.
50. בכל הנוגע ליפוי הכוח למתן הנחיות רפואיות שנחתם, אין מחלוקת כי המשיבה לא מוגדרת כחולה הנוטה למות כמשמעו בחוק החולה הנוטה למות, תשס"ו – 2005. הטופס עליו חתמה המשיבה ביום הניתוח אשר נושא, אמנם את הכותרת "ייפוי כוח למתן הנחיות רפואיות לטיפול רפואי לפי חוק החולה נוטה למות" – יחד עם זאת, הן העו"ס והן בני המשפחה העידו כי הבקשה של האשל"א היתה שלא להיות מחוברת למכונת הנשמה וכי כאשר האשל"א ביקשה לחתום על יפוי כוח רפואי המציין זאת, העו"ס החתימה אותה על טופס של יפוי כוח רפואי לפי חוק החולה הנוטה למות, מאחר שהמטופלת חולה בניוון שרירים, והיא סברה שזה הטופס הרלבנטי (עמ' 10 ש' 32 ואילך ובעיקר עמ' 11 ש' 17-19).
51. בהקשר זה העיד האפוטרופוס כי לא הוסבר לאשל"א ולבני המשפחה, מה המשמעות של ההגדרה המשפטית של "חולה הנוטה למות" (עמ' 13 ש' 12-13) מכל מקום עולה כי היתה זו יוזמת האשל"א והמשפחה לחתום על סירוב להיות מחוברת למכונת הנשמה עוד טרם הכניסה לניתוח, והאשל"א חתמה על הטופס שהובא בפניה לשם תיעוד רצונה הברור.
52. לכן בנסיבות אלה לא ניתן לנתק בין רצונה של האשל"א כפי שבא לידי ביטוי בכל הטפסים עליהם חתמה באותו היום, 16.7.23, והמסקנה הינה כי המשיבה הסכימה לניתוח על מנת להקל על מצבה הנשימתי והכאבים מהם סבלה, ובלבד שלא תזדקק למכונת הנשמה ולהפוך לסיעודית (בהתאם להגדרתה למונח זה).
53. עוד עולה מעדויות הרופאים, כי קיימים 30% סיכויים לכך שהאשל"א תחזור למצבה הבריאותי הקודם - בשינוי אחד – מהותי ביותר: חיבור לפיום קנה באופן קבוע לפחות בחלק מהיום (עמ' 2 ש' 34, עמ' 3 ש' 21, עמ' 4 ש' 23-24 ). חיבור לפיום קנה היה דבר אשר האשל"א התנגדה לו מפורשות, בעיקר כאשר בתעודה הרפואית צויין במפורש כי "החולה זקוקה לביצוע פיום קנה לצורך המשך טיפול והנשמה ממושכת", וכאשר בהנחיות המקדימות ביפוי הכוח, ביקשה באופן מפורש להימנע מהתחלה של כל סוג של הנשמה מלאכותית.
54. בנוסף עולה מהעדויות שלא הוסבר לאשל"א טרם כניסתה לניתוח כריתת הגידול, כי יכול ותהיה מחוברת באופן קבוע למכונת הנשמה, אלא הוסבר לה על גמילה מהנשמה בתקופה המיידית שלאחר הניתוח (ר' הסברו של מנהל מחלקת הרדמה עמ' 5 ש' 24) וכן לא הוסבר היחס בין ההסכמה לניתוח לבין החתימה על יפוי הכוח לפי חוק החולה הנוטה למות (ר' הסבר מנהל מחלקת הרדמה עמ' 6 ש' 2-12).
55. סעיף 1 לחוק החולה הנוטה למות, קובע כי "חוק זה בא להסדיר את הטיפול הרפואי בחולה הנוטה למות תוך איזון ראוי בין ערך קדושת החיים, לבין ערך אוטונומיית הרצון של האדם והחשיבות של איכות החיים". נראה כי בחתימתה על הטפסים השונים ביקשה המשיבה בעצמה לתת ביטוי לערך קדושת החיים ואיכותם (והסכימה לניתוח להסרת הגידול על מנת להקל על סבלה), וכן ביקשה לתת ביטוי לערך אוטונומית הרצון של האדם (ותיעדה בכתב את רצונה טרם כניסתה לניתוח).
56. משהמדינה היא זו שהביאה את התיק בפני והמדינה מבקשת כי בית המשפט יקבע קביעות עובדתיות אשר להסכמתה, אני מסתפקת בקביעה כי מהראיות שהובאו בפני, הוכח באופן ברור כי האפוטרופוס מבטא את רצונה הברור של המשיבה שלא לעבור פיום קנה.
57. בעמדתו זו, מקיים האפוטרופוס את חובתו שקבועה בסעיף 67ה(ב) (2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, כאשר הוא מבקש לשמור על כבודה לפעול בהתאם להנחיות המקדימות שנתנה, ומבטא את רצונה כפי שהובע בעת שהיתה מסוגל להבין בדבר.
58. במקרה זה כעולה מעמדת משרד הבריאות – אף בית החולים לא יעמוד על ביצוע הפרוצידורה הרפואית האמורה.
ליבי עם המשפחה שנאלצה להגיע ברגעיה הקשים לבית המשפט. נחמה גדולה רואה אני בעמידתם האיתנה לשמש שופר לרצונה של המשיבה היקרה לליבם, ולאפשר לה לסיים את חייה בכבוד.