כך או כך, אין צורך להידרש לפרטי סוגיות אלה בדבר התנהלות דנן למול המפיצים או לטענות נוספות שהועלו בהקשר זה והוגדרו כהתרשלות או הפרת התחייבויות, שכן ראש נזק זה ממילא ניצב על קרקע רעועה מבחינת התחשיב.
דרישת הפיצוי מבוססת על הערכה כי אם הייתה דנן מתנהלת באופן אחר (לשיטת להבות – באופן שאינו רשלני ואשר תואם את התחייבויותיה בהסכם), היה עולה בידה למכור מערכות בהיקף של 20% יותר מאשר זה שנמכר בפועל. לא הובא דבר וחצי דבר לתמוך הערכה זו (שאף צוין כי היא "שמרנית"). אמנם מדובר מטבע הדברים במצב שלא התרחש ולכן המידע לגביו אינו ודאי (ע"ע הערת רו"ח ברנע: "קשה להעריך כמה מערכות דנן הייתה מוכרת אילו לא היו צצות בעיות בין הצדדים", סע' 4.2.3 לחוות דעתו), אולם לא הובאה תשתית ראייתית שעליה ניתן לנסות ולהסתמך בטענה כזו, ולו לצרכי הערכה. דרך ההערכה לא פורטה ודברים נותרו במידה רבה כאמירה כללית[14]. אין גם נתונים חיצוניים מהם ניתן היה להבין כי בתקופה הרלוונטית הושפעו או לא הושפעו מכירות של מערכות כאלה מנסיבות אחרות, ובאיזו מידה.
חוות הדעת שהוגשה מטעם להבות לתמיכת תביעתה נסמכת בסוגיה זו על אותה הערכה כללית לגבי היקף המערכות הנוספות שהיו נמכרות לו הייתה דנן מתנהלת באופן שונה. המומחה מטעם להבות לקח הערכה זו שנמסרה לו כנקודת מוצא וחוות דעתו עוסקת בסוג ושיעור הרווח שהוא סבור כי נמנע בשל אובדן הכנסות מאותן מכירות שלא בוצעו. בהעדר ביסוס הולם להערכת כמות המכירות ה"חסרה", מתייתר הדיון ב"קומה הבאה", שאלת הרווח אותו יש לגזור.
אין גם צורך להידרש לסוגיות נוספות כמו טענת דנן כי לפי הנתונים, עלות ממוצעת של מערכת אינה הסכום שנטען על ידי להבות בעניין זה (5,000 ₪) אלא נמוכה יותר (4,100 ₪) (סע' 60 לסיכומים). עם זאת יצוין כי אין רלוונטיות לטענה אחרת של דנן, לפיה אין מחוייבות חוזית למכירת מינימום של מערכות ולכן אין עיגון חוזי לראש הנזק. כאשר מדובר בפיצויי קיום, רשאי צד להסכם לנסות ולהוכיח כיצד אמור היה מצבו להשתנות אם היה ההסכם מקויים כדבעי אף בהעדר התחייבות קונקרטית בסוגיה מסוימת. גם דנן אינה מפנה להוראה חוזית המזכה אותה ברווח על מתן שירות בתחום המנדפים, למשל, ולמרות זאת היא רשאית לנסות ולהוכיח זכאות לפיצויי קיום בדמות אובדן רווחים משוער.
הדרישה לסעד לגבי אובדן מכירות נדחית.
פגיעה במוניטין
בתביעת להבות נטען, כי באופן התנהלותה למול לקוחות ומפיצים גרמה דנן במקרים רבים לקונפליקט בין להבות לבין לקוחותיה ומפיצים. להבות העריכה "בהערכה שמרנית" כי נגרם לה בהקשר זה נזק מוניטין של 250,000 ₪ (פרק ג', סע' 9 וסע' 10.3). טיעון דומה מועלה בשלב הסיכומים, תוך הפנייה לעדויות ותכתובת כתימוכין, וצוין כי אומדן הנזק שנדרש הוא שמרני וזהיר אף "שברור שמדובר בנזק כבד הרבה יותר" (סע' 39 לסיכומים).
הטענה לפגיעה במוניטין בשל התנהלות דנן למול מפיצים ולמול לקוחות יכולה להסתמך הן על דיני החוזים והן על דיני הנזיקין (ור' למשל סע' 11.7 להסכם הכולל בין השאר מחויבות הדדית לא לפעול באופן העלול להזיק לשמו הטוב ולעסקיו של הצד השני).
בהליך נשמעו עדויות והובאו ראיות מזמן אמת לכך שדרך התנהלותה של דנן העלתה בעיות למול מפיצים ולמול לקוחות סופיים; דוגמאות הובאו לעיל ואין צורך להרחיב. האם קשיים אלה הובילו לפגיעה הנטענת במוניטין של להבות?
כידוע, במקרה של מוניטין, שהוא נזק ממוני, על התובע להוכיח באמצעות ראיות את עצם קרות הנזק ואת שיעורו.