בענייננו, סבורני כי חלק ניכר מטענותיהם של קסטנבאום והחברה שבבעלותו, הינן טענות בעלות אופי ערעורי מובהק הנטועות בנסיבות הספציפיות של העניין הנדון, ועל כן אינן מתאימות לדיון ב-"גלגול שלישי" (רע"א 25104-06-25 חברת בני חנא שמשום בע"מ נ' מנורה מבטחים ביטוח בע"מ, פסקה 8 [נבו] (9.10.2025); רע"א 25729-11-24 רוזנשין נ' רוה, פסקה 14 [נבו] (6.5.2025)).
לצד זאת, להשקפתי, יש מקום ליתן רשות ערעור ב-"גלגול שלישי" באשר לשאלת ייחוסו של החיוב בדמי תיווך למי שלא היה צד להסכם התיווך, בנסיבות מעין אלו שבפנינו. כבר עתה אדגיש כי אף שטענותיהם של הצדדים התמקדו בשאלת "ריכוך" דרישת הכתב בחוק המתווכים, להשקפתי הסוגיה העומדת בפנינו כלל אינה נוגעת ל"ריכוך" דרישת הכתב בחוק המתווכים, אלא לייחוס החיוב מכוח הסכם תיווך שנעשה בכתב, למי שלכאורה לא היה צד להסכם התיווך. לשם הבהרת עמדתי, יש להקדים הקדמה תמציתית בעניין דרישת הכתב, בהסכמי תיווך.
- דרישת הכתב בהסכמי התיווך מעוגנת בסעיף 9 לחוק המתווכים, הקובע כדלקמן:
"מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע השר, באישור ועדת הפנים והגנת הסביבה".
יושם אל לב, כי סעיף זה לא רק מתנה את הזכות לדמי התיווך בקיומה של הזמנה בכתב, אלא אף דורש שיופיעו בהזמנה זו רשימה של פרטי מידע על מנת שלעסקת התיווך יהיה תוקף. בהמשך לסעיף זה, תקנה 1 לתקנות המתווכים קובעת רשימה של הפרטים שיש לכלול בהזמנה לביצוע פעולת תיווך במקרקעין.
דרישה זו לחוזה בכתב, המהווה חריגה מ"חופש הצורה" הקבוע בסעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, אינה ייחודית לחוק המתווכים וקיימת בהסדרים נוספים ברחבי החקיקה באזרחית, אשר המוכר שבהם (אף שכאמור ישנם הסדרים רבים נוספים) הוא ההסדר הקבוע בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. אף שהוראות אלו פורשו, ככלל, כדרישות מהותיות בעלות אופי מכונן, ולא בעלות אופי הוכחתי גרידא, הכירה הפסיקה שנפסקה בהקשרן באפשרות "לרכך" את דרישת הכתב ולהתגבר עליה (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 526-525 (מהדורה שנייה 2018); גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 274-263 (מהדורה רביעית 2019)).
בעניין מזרחי, נדרש בית המשפט לשאלה האם יש מקום לאפשר "ריכוך" דומה ביחס לדרישת הכתב שבסעיף 9 לחוק המתווכים. בפסק דינו, הבחין בית משפט זה בין השלמת פרטים חסרים בהסכמי תיווך, לבין התגברות על העדר מוחלט של כתב. בעוד שביחס להשלמת פרטים חסרים נקבע כי במקרים המתאימים "אין מקום לעמוד על דרישת הכתב בהיבט זה באופן דווקני" (שם, פסקה 46 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז), הרי שביחס להעדר מוחלט של כתב נקבע כי "קשה לחשוב על מצב שבו ניתן יהיה לוותר כליל על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב על מנת להטיל חיוב בדמי תיווך" (שם, פסקה 50 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז; וראו גם פסקאות 51-48 לפסק דינה, וכן פסקה 7 לחוות דעתו של השופט י' אלרון).
- במסגרת ההליך דנן התמקדו הצדדים בשאלה האם נוכח האמור בעניין מזרחי יש להכיר, בנסיבות המקרה דנן, ב"ריכוך" של דרישת הכתב בחוק המתווכים גם בהעדר מוחלט של כתב: מן העבר האחד טענו קסטנבאום והחברה שבבעלותו כי אין להכיר ב"ריכוך" של דרישת הכתב, למצער לא בנסיבות דנן. מן העבר השני טענו יעקובי והחברה שבבעלותו כי בנסיבות הייחודיות של ענייננו יש הכרח להכיר ב"ריכוך" כאמור. אכן, השאלה האם ישנן נסיבות ייחודיות שבהם יש מקום להתגבר על דרישת הכתב שבחוק המתווכים, חרף העדר מוחלט של כתב, ומהן אותן נסיבות, הינה שאלה כבדת משקל, אשר אפשר כי מתעוררת בהליך רע"א שגיא, התלוי ועומד בפני בית משפט זה (השופטים ד' ברק-ארז, ג' כנפי-שטייניץ, ואנוכי).
עם זאת, להשקפתי, עניינו של המקרה דנן כלל אינו בשאלת "ריכוך" דרישת הכתב בחוק המתווכים. תחת זאת, השאלה המתעוררת בפנינו היא שאלה של ייחוס הסכם תיווך שנעשה בכתב לצד אשר לכאורה לא היה צד לו. ודוק, הבחנה זו הינה הבחנה בעלת חשיבות מכרעת. בעוד ששאלת "ריכוך" דרישת הכתב מתעוררת כאשר לא מתקיים יסוד הכתב, הרי ששאלת ייחוס החיוב מכוח ההסכם שנעשה בכתב למי שלא היה צד לו, מתעוררת דווקא כאשר נערך הסכם תיווך בכתב בהתאם לדרישתו של סעיף 9 לחוק המתווכים. ממילא "המיקום הגיאומטרי" של שאלות אלו שונה בתכלית - בעוד ששאלת "ריכוך" דרישת הכתב נטועה כולה בדיני התיווך במקרקעין ובגדרי יישומו של סעיף 9 לחוק המתווכים, הרי ששאלת ייחוס החיוב מכוח הסכם התיווך למי שלא היה צד לו, אינה נגזרת מדיני התיווך במקרקעין דווקא, אלא מהדין הכללי.