- כזכור, ביסס בית המשפט קמא את מסקנתו לפיה אין אפשרות סבירה שייקבע כי יש קשר סיבתי בין הפרת חובות הדיווח ובין נזקיהם הנטענים של מחזיקי האג"ח, על חוות דעתו של פרופ' ביגר. כפי שנקבע לעיל (ראו פסקה 24) וכפי שאוסיף ואפרט להלן, שגה בית המשפט בהתבססו על חוות דעתו של פרופ' ביגר בעניין זה וכפועל היוצא מכך, המסקנה שאליה הגיע שגויה אף היא.
בחוות דעתו קובע פרופ' ביגר כי גם אם היה ניתן גילוי נאות בנוגע לשינוי במדיניות ההשקעות של אינסטרום, מחזיקי האג"ח לא היו יכולים לעשות דבר על מנת למנוע את ההפסדים שנגרמו להם ולחברה כתוצאה מכך. ובמילים אחרות – פרופ' ביגר קובע כי אין תסריט סביר שבו גילוי נאות בנוגע לשינוי במדיניות ההשקעות של אינסטרום היה מונע את ההפסדים שנגרמו למחזיקי האג"ח. אי לכך, לדידו של פרופ' ביגר, אין קשר סיבתי בין ההפסדים להיעדר הגילוי. טעמו הראשון של פרופ' ביגר לקביעה זו הוא ש"בעלי אגרות החוב יכולים לבוא בטענות לחברה רק אם החברה לא עמדה בהתחייבויותיה לתשלום ריבית נקובה במועד, או לפרוע את החוב לבעלי אגרות החוב במועד הנקוב" (עמ' 12 לחוות הדעת). בעדותו הסביר פרופ' ביגר את עמדתו זו כך:
עכשיו, לבוא ולהגיד רגע אחד החברה כאן פועלת בצורה כזו או אחרת ועל כן, על כן מה? על כן אני תובע מה? את זכויותיי, זכויותיי הן? לקבל ריבית במועדי הריבית. אגב, באותה התקופה, באותו המועד, עדיין לא הגענו בכלל למצב שהחברה אמורה הייתה לשלם את הריבית. אז הוא יכול לבוא ולהגיד פעולות כאלה או אחרות שהחברה עושה גורמות לכך שאני סבור שיהיו קשיים לחברה בבוא המועד לפרוע את התחייבויותיה. אנחנו נמצאים שלושה חודשים אחרי ההנפקה, אגרות החוב האלה היו למספר שנים, עד אז, לפחות באופן פורמאלי, כלכלית, אין לו בעצם טענה. זאת היא בעצם הקביעה, כלומר לא יכלו בעלי אגרות החוב לבוא לדפוק על השולחן ולהגיד להנהלה 'רבותיי אתם משחקים בכסף שלנו בצורה שלא כך כתבתם בתשקיף ועל כן תחזירו את הכסף' או משהו כזה, כי זאת המשמעות. זה ההסבר שלי למשפט הזה (עמ' 25 ש' 11 עד עמ' 26 ש' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 15.12.2010 – ההדגשה שלי).
כפי שמציינים זאבי והרשות, בנקודה זו נפל פרופ' ביגר לכלל טעות. מסקנה זו עולה בבירור משטר הנאמנות שנכרת בין הנאמנת לאינסטרום המסמיך את הנאמנת להעמיד לפירעון מיידי את כל היתרה הבלתי מסולקת של האג"ח אם תידרש לעשות כן על ידי 75% או יותר ממחזיקי האג"ח, או בקרות כל אירוע אשר לדעתה מהווה פגיעה מהותית או עלול לגרום לפגיעה מהותית בזכויותיהם של מחזיקי האג"ח (סעיפים 6(1) ו- 6(1)(ג)(8) לשטר הנאמנות שצורף כנספח ג' לבקשת האישור). כמו כן שטר הנאמנות מאפשר לנאמנת לנקוט בהליכים משפטיים לשם מימוש זכויותיהם של מחזיקי האג"ח ואכיפת התחייבויותיה של אינסטרום על פי שטר הנאמנות, וביניהן, התחייבותה להמשיך ולנהל את עסקיה בצורה "סדירה, נאותה ויעילה" (סעיפים 7(1) ו- 12(1) לשטר הנאמנות). עוד מוסמכת הנאמנת לפנות בכל זמן נתון לערכאות משפטיות לצורך מתן כל צו באשר לענייני הנאמנות (סעיף 7.8 לשטר הנאמנות). כלומר, בניגוד לטענתו של פרופ' ביגר היה באפשרותם של מחזיקי האג"ח "לדפוק על השולחן" ולדרוש מאינסטרום, באמצעות הנאמנת, להשיב להם את כספם מן הטעם שהיא אינה פועלת בהתאם למדיניות ההשקעות שפורטה בתשקיף ואף לפנות לערכאות משפטיות בבקשה למתן צו המורה לה לחדול ממדיניות זו. לא למותר להוסיף ולציין בהקשר זה עוד כי קביעתו של פרופ' ביגר לפיה לא עמדו בפני מחזיקי האג"ח נתיבי פעולה משפטיים כדי למנוע מאינסטרום לבצע השקעות ספקולטיביות או כדי לדרוש את כספם, הנה קביעה משפטית מובהקת החורגת לחלוטין מתחום מומחיותו ועל כן לא היה לה לכתחילה מקום בחוות הדעת.