אם היה ברור מהמסמך הזה שהרב הייזלר היה הולך לקבל משכורת ברור שלא הייתי חותם על דבר כזה ומתריע על כך, אבל פה המשמעות היתה אחרת. הוא בא לממש את אותה מעורבות שלו כבורר אצל אותה קבוצת משקיעים וזה היה ברור וידוע לכולם כל הזמן.
(ההדגשות אינן במקור, ב.ג.)
הרב אליעזר ארנסטר העיד שאינו זוכר מתי התגלה שהרב הייזלר היה דירקטור במשיבה, אולי לפני חצי שנה כשהתגלה הליך הבוררות הנוסף שהוא מנהל בין המשקיעים למשיבה, עורך הדין סיפר לו (פרוט' עמוד 24 שורות 16 - 18). העד התחמק קצת בעניין הידע על המשקיעים, ורמז שאולי שמע פעם שהיו משקיעים: "אולי שמעתי פעם חצי מילה שיש משקיעים והם גילו. איני יודע. בתקופות האחרונות הייתי פחות בעניינים." (פרוט' עמוד 27 שורות 1 - 2). אחיו, הרב זאב ארנסטר, העיד שהרב הייזלר הוא זה שסיפר לו על כך שיש משקיעים ושהוא הבורר ביניהם (פרוט' עמוד 29 שורות 1 - 6). על בסיס האמור, אני מקבל את עדות עו"ד מילר, לפיה, ידעו במבקשת זמן רב קודם לכן על המשקיעים ועל מעורבות הרב הייזלר כבורר מול המשקיעים.
- פועל יוצא מכך כי קיים קושי נוסף בגרסת המבקשת באשר למועד בו נודע לה על היותו של הרב הייזלר דירקטור במשיבה, והצגת עובדה זו והקשרה מול המשקיעים כידיעה חדשה שנודעה למבקשת רק כשבועיים לפני הגשת הבקשה להוספת טיעון. זאת, בצירוף לאמור לעיל כי במועד הגשת הבקשה, וכבר חודשים רבים לפני, הרב הייזלר אינו מופיע ברשם החברות כדירקטור, ואילו המבקשת לא הציגה נסח חברה עדכני שניתן היה להוריד מן האינטרנט, אלא מסמכים מהתיק המלמדים על מינויו; וכאשר גם מהמסמכים המאוחרים בתיק שבידי החברה עצמה עולה כי הרב הייזלר אינו מופיע כבורר.
- אי לכך, קבעתי כי המבקשת ידעה על פוטנציאל מינויו של הרב הייזלר. ברם אין חולק כי המשיבה לא הודיעה למבקשת כאשר הרב הייזלר מונה בפועל כדירקטור במשיבה, ואף הרב הייזלר לא הודיע על כך. האם ההסכמה על גבי המסמך על פוטנציאל מינויו של הרב הייזלר מספיקה לצורך התרת המינוי כדירקטור והסרת חשש ניגוד העניינים?
- ראשית יש לומר, כי כבר הוכר בפסיקה כי צדדים יבחרו בורר לפעמים מאותה מערכת בה הם נמצאים על אף שעל פני הדברים ישנו ניגוד עניינים, כיון שיש לו יתרון בהיכרות העובדות והנפשות הפועלות. במצב בו נבחר בורר שכזה מראש, לא תשמע טענה מאוחר יותר כי בשל מעורבותו בנשוא או נושא המחלוקת, קיים ניגוד עניינים וחוסר אמון. ראו למשל ה"פ (י-ם) 748/01 שור אהוד נ' ארז טכנולוגיה פורנזית בע"מ (13.2.02), בסכסוך שבין בעלי מניות שבחרו מראש דירקטור לשעבר בחברה מטעם קרן המשקיעים כבורר, ולא התקבלה הטענה המאוחרת כי יש לפסול אותו בגין ניגוד עניינים, והטענה נדחתה על אף שבפסק הבורר נקבע כי הצדדים יעבירו מניות לאותו קרן משקיעים שמטעמה הועסק.
- לטענת המבקשת, לא ייתכן כי בורר ישמש כדירקטור אצל אחת הצדדים, ובתמיכה לטענתה הפנתה והתבססה על פס"ד מבימ"ש שלום (ת.א. (ת"א) 74008/95 שייקה לוי נ' מוסקו אלקלעי, פ"מ תשנ"ו(4) 341 (12.3.96)), בו בוטל פסק בוררת כיון שהתגלה כי היא משמשת כחברה במועצת המנהלים בחברת "קשת", שהיא אחד הזכיינים של הערוץ השני, שבו כיהן המשיב 1 בזמן הבוררות כחבר מועצה; וכן, כיוון שלפני שניתן הפסק התמנתה הבוררת לתפקיד נוסף והוא - יו"ר הקרן לעידוד היצירה העברית מייסודה של "קשת", כאשר לצידה של הבוררת כיהן מי שהיה עד חשוב מטעם המשיב 1 בבוררות. מעבר לכך שהעובדות שם שונות מענייננו, הרי שבפסק דין האמור הכריע ביהמ"ש לבטל פסק הבוררות גם ובעיקר משום שהצדדים הביעו דעתם בתניית הבוררות כי הבוררת תכהן "אלא אם כן יסתבר כי יש לה קשר ו/או הכרות אישית עם מי מהצדדים, ו/או מי מעדיהם". זאת בשונה לגמרי מענייננו, בו אין כל קביעה דומה. גם לגופו של עניין, אין דמיון למקרה דנן לאחר שבמבקשת ידעו על "קשרים" עם המשיבה בבית הדין של הרב קרליץ ובכל זאת הסכימו ללכת לבוררות בבית דין זה.
- חרף זאת, צודקת המבקשת בטענתה כי כחלק מחובת הגילוי המוטלת על הבורר והצדדים, הבורר והמשיבה היו חייבים לגלות על המינוי כדירקטור. סבורני כי חובה זו חלה אף בטרם המינוי, בזמן שזה הפך לרלוונטי; או לפחות בדיעבד, בתחילת הדיונים שחודשו בבוררות בשנת 2014, היו חייבים להודיע שהוא מונה וכי כבר אינו דירקטור. אציין שהתרשמתי כי בבוררות זו נדונו המחלוקות "תוך כדי תנועה" בזמן התעוררותן תוך התקדמות או אי-התקדמות הפרויקט; ולפי הנטען, בשנת 2013, אז מונה הרב הייזלר כדירקטור, לא התקיימו דיוני בוררות בין הצדדים, אשר חודשו, כאמור, רק בשנת 2014.
אעיר כי המבקשת טוענת שהבורר היה חייב לגלות לצדדים גם על פוטנציאל מינויו כדירקטור עוד בראשית הליכי הבוררות, אך ישנו ערפול בשאלת הזמן, ממתי ידע הרב הייזלר על המינוי, שכן מאיר כהן העיד שלא בהכרח שהרב ידע על פוטנציאל המינוי, עליו הסכימה המשיבה עם המשקיעים והודיעה למבקשת בשנת 2008 (פרוט' עמוד 38 שורות 26 - 35).
- הלכה ידועה היא כי חובת הגילוי "היא רחבה, 'אקטיבית, ומטילה חובת-עשייה'. הכלל הוא, בהקשר זה, ש'אם יש ספק - אין ספק', וככל שפרט מידע כלשהו נחזה להיות, ולו במידה מועטה, חיוני לגיבוש הסכמתו של הצד שכנגד, מוטב לו לצד המחזיק במידע, לגלותו מיוזמתו" (רע"א 4839/15 מושקוביץ נ' מנורה מבטחים ביטוח בע"מ (1.12.2015). חובת הגילוי היא חלק מחובת הנאמנות המוטלת על הבורר בסעיף 30 לחוק. במקרה דנן לא היה צריך להיות כל ספק בדבר חובתו של הבורר ואף של המשיבה להודיע לצדדים את העובדות האמורות.
- ברם, עצם הפרת חובת הגילוי אינה מובילה בעל כרחך למסקנה שקיימת עילה בגין כך לביטול פסק דינו הבורר. השוו דברי בימ"ש העליון דלהלן בסוגיה זו:
"125. ויודגש, על אף שחובת הגילוי של הבורר כלפי הצדדים הינה מלאה, אין הדבר מלמד על כך שבכל מקום בו הייתה הפרה של חובת הגילוי יוביל הדבר בהכרח לפסילת הבורר ולביטול פסק הבוררות (במקום בו כבר ניתן הפסק). כאשר נטענת על ידי צד לבוררות טענה של הפרת חובת הגילוי בהקשר של פסלות ... אמת המידה לבחינת טענה זו הינה כאמור קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. גם טענה של הפרת חובת הנאמנות וחובת הגילוי לאור קיומו של ניגוד עניינים הקיים אצל הבורר צריך שתבחן על פי אמות המידה של חשש ממשי למשוא פנים. בעניין זה מציין הירש במאמרו כי בית משפט זה קבע בעבר... כי 'לא די בתדמית של משוא-פנים, אלא יש להוכיח שקיימת אפשרות ממשית שניגוד עניינים זה אכן יוביל להשפעה בפועל על פסיקת הבורר' (ראו: הירש, לעיל, בעמ' 176)."