18. חלק מהערעורים הוגשו גם ביחס לפטור מאחריות שניתן לשני גורמים: המתווך והמנוח. המתווך, כך נטען, היה שותף לשרשרת הפעולות והמחדלים שהובילו לאובדן המקרקעין ודמיהם. נגד המנוח נטען כי תרם באשמו לאובדן המקרקעין. הערעורים לעניין אחריות המתווך נסובים על קביעות עובדתיות של ערכאה קמא. באלה, כאמור, איני מוצא מקום להתערב. ערכאה קמא נימקה את הכרעתה בעניין זה בכך שהראיות תומכות רק בנסיון המתווך לרכוש את המקרקעין ללא מכרז, ובכך שהשתתף במכרז לרכישת המקרקעין למראית עין, ולשם קבלת דמי תיווך. נקבע כי לא הוצגה ראיה בדבר מעורבותו בזיוף השטר או בחלק אחר של המסכת העובדתית, שאינו קשור להליך ההתמחרות. חלק מהמערערים טוענים כי יש גם ראיות הקושרות את המתווך להליך ניכיון השיקים שמסר מערער 2 לידי המתחזה. עיון בחומר מעלה כי במהלך חקירתו במשטרה הודה המתווך כי היה בקשר עם האדם שלידיו הגיעו בשלב כלשהו השיקים שנמסרו לידי המתחזה. אך לצד הודאה זו, הכחיש המתווך כל קשר שלו לשיקים עצמם או להליך נכיונם (עמודים 3-2 לעימות בין המתווך לאלי אפרתי מיום 18.9.2006).
אין לכחד כי חומר הראיות קושר את המתווך לחלק מהמסכת העובדתית בענייננו, ולו במידה מסוימת. הקושי בקביעת ממצאים בעניינו נעוץ בשתי עובדות,
--- סוף עמוד 28 ---
שכל אחת מהן מצדיקה את הכבדת נטל הראיה המוטל על יתר הצדדים בהקשר זה. אחת – העובדה שהמתווך נפטר בטרם הספיק להעיד או אפילו להציג את עמדתו בהליך קמא. התביעה התנהלה למעשה נגד עזבונו, ולא ניתנה לו הזדמנות הולמת להציג הסבר להתנהלותו. לעניין זה נפסק כבר כי "כאשר מדובר בתביעה כנגד עיזבון, רובץ על התובע נטל הוכחה גבוה מזה המוטל על תובע בהליך אזרחי רגיל. הטעם העומד בבסיסה של הלכה זו הוא... כי 'אין לדעת אם הנפטר, אילו היה חי, לא יכול היה לטעון טענות ולהביא הוכחות שהיה בהן כדי להכשיל את התביעה' (ע"א 2556/05 שרה זלוטי נ' אליהו אינדיבי, [פורסם בנבו] פסקה 11 (08.02.2009)). שנייה – העובדה שמיוחסים למתווך מעשי מרמה, שהנטל להוכיחם כבד יותר גם בהליך אזרחי (ראו ע"א 3725/08 חזן נ' חזן, [פורסם בנבו] בפסקה 31 (3.2.2011)). לנוכח הנטל המוגבר מכוח שני מקורות שונים, ובהתחשב בעובדה שנדרשים אנו להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו בערכאה המבררת, על הכללים הרלוונטיים לכך – איני סבור כי בסופו של שיקול יש מקום להתערב בקביעות העובדתיות בעניינו של המתווך ולחייבו בנזיקין.
19. סוגיה מורכבת יותר היא סוגיית אשמו התורם של המנוח. טענה זו משפטית באופייה. כפי שהובהר, אחד מהגורמים המרכזיים להצלחת התרמית היה העובדה שבפנקס הזכויות נרשם שמו בלבד, ללא מספר תעודת זהות או דרכון. קיימת אפשרות סבירה שהוספת מספר זיהוי הייתה מונעת את הצלחת התרמית. אין מחלוקת כי ברשות המנוח היו מסמכים המוכיחים את בעלותו בקרקע. השאלה היא האם העובדה שהמנוח לא הגיע מיוזמתו ללשכת רישום המקרקעין, תוך הצגת המסמכים והוספת מספר זיהוי, מטילה לפתחו אחריות חלקית לאובדן המקרקעין. בית המשפט המחוזי קבע כי המנוח אינו נושא באשם תורם משני טעמים מרכזיים. אחד – העובדה שרשם המקרקעין לא פנה אליו בדרישה להוסיף את מספר תעודת הזהות שלו לצד שמו. שני – קביעה כי המנוח לא היה צריך לצפות ששרשרת מחדלים כמו זו שארעה בפועל תוביל לאובדן המקרקעין.
במסגרת הערעורים טען רשם המקרקעין כי בפסיקה הוכרה חובת בעלי זכויות להביע עניין במקרקעין ובמצבם הרישומי (ראו למשל ע"א 8880/13 וינשל נ' משרד הביטחון [פורסם בנבו] (30.8.2016); עניין ציפורה)). מכאן מבקש הוא ללמוד כי חוסר המעש מצד המנוח במשך למעלה מחמישים שנה עולה לכדי הפרת חובה זו. אפס, יש הבדל משמעותי בין פסקי הדין שהובאו לבין המקרה שלנו. בפסקי דין אלה נדונו מקרים שבהם נפל פגם כלשהו בזכויות בעל המקרקעין, כגון אי-רישום הזכויות או פלישה למקרקעין. האשם התורם התבטא בכך שהניזוקים לא פעלו כלל לשם גילוי
--- סוף עמוד 29 ---
הפגם הקשה בזכויותיהם. זאת במצב שבו פעולה סבירה מצידם הייתה מובילה לגילויו. הדגש מושם על טיב הפגם. בדוגמאות שהובאו דובר על פגם בליבת זכויותיהם של בעלי המקרקעין, למשל פלישה אליהם או אי-רישום זכויות. דרישה מבעלי המקרקעין ביחס לנושאים אלה סבירה, שכן הנושאים הללו אינם עומדים בשוליים. בעל מקרקעין צריך להתעניין במצבם ובזכויותיו. העדר בדיקה או מעשה עשוי להגיע לרמת של אשם תורם.
לעומת זאת, במקרה שלנו זכויות המנוח נרשמו ולא נפל בהם כל פגם. גורם זר לא השתלט עליהם. הפגם או החסר הנטען הוא כי המנוח לא דאג להוספת מספר זהות ליד שמו בפנקס הזכויות. או אז מתעוררת השאלה מה מידת ההקפדה על הפרטים המופיעים בפנקס שיש לדרוש מבעל מקרקעין, בכדי לחייבו באשם תורם. נתון חשוב הוא כי המנוח פעל לפי מצב שנוצר מלכתחילה לפי נהלי המרשם דאז. במהלך השנים לא פעל רשם המקרקעין להוסיף את מספר הזהות במקום בו היה חסר. הוא אף לא פרסם מדיניות לפיה יש לפעול להוספת מספר זיהוי. היה רישום בפנקס – שמו של המנוח. רישום זה היה מדויק. לנוכח האמור, ודווקא על סמך ההשוואה לפסקי הדין שהובאו על ידי רשם המקרקעין, מתבקשת המסקנה שאין זה נכון לקבוע כי נפל במעשי המנוח אשם תורם בנסיבות העניין. חיוב באשם תורם לחוד ויעילות המנגנון הקיים לחוד. הדרך לפתרון הבעיה שנחשפה מצויה בשיקולי המדיניות הרצויה מחד גיסא, ובאופן התנהלות הצדדים מאידך גיסא, תוך התחשבות בלקחים שיש להפיק מהמקרה. אבאר את עמדתי.
20. קשה לחלוק על כך שרצוי כי בעלי זכויות הרשומים בפנקסי המקרקעין בשמם בלבד ייגשו אל לשכת רישום המקרקעין, ויוסיפו לצד שמם גם מספר זיהוי, לאחר הצגת מסמכים המוכיחים את בעלותם על הזכויות. פעולה כזו מקטינה את ההסתברות למעשי זיוף ומרמה, שכן ההנחה היא שמי שאוחז בכל המסמכים המקוריים לא יתקשה להניח את דעתו של רשם המקרקעין בקשר לזכויותיו. אם כל בעלי המקרקעין מסוג זה ייגשו מחר בבוקר ללשכת רישום המקרקעין ויציגו את מסמכיהם המקוריים – ייסגר חלון ההזדמנויות מסוג זה לזייפנים למיניהם, גם אם לא הרמטית. בעלי הזכויות האוחזים במסמכים המקוריים הם מונע הנזק הזול, שעליו ראוי להטיל את האחריות מבחינת הניתוח הכלכלי של הדין, לשם מתן תמריץ לפעול.
יחד עם זאת, ולמרות שמתן תמריץ כזה רצוי הוא, מסכים אני עם ערכאה קמא כי בנסיבות העניין אין לייחס ליורשי המנוח אשם תורם. הסיבה לכך היא גם מפני
--- סוף עמוד 30 ---
שרשם המקרקעין לא פרסם הודעה, ולא פרסם מדיניות לפיה בעלי מקרקעין מסוגו של המנוח מתבקשים לגשת ללשכת רישום המקרקעין ו"לבצר" את זכויותיהם. אמנם בפנקס לא מופיעה כתובתם של בעלי זכויות דוגמת המנוח, ולכן לא ניתן לשלוח להם הודעה ממוקדת, אך עדיין ניתן לפרסם מודעה לכלל הציבור. אין לקבל את טענת רשם המקרקעין כי מצופה מבעלי זכויות מסוגו של המנוח לפעול, בעוד הרשם עצמו אינו מפרסם מדיניות דומה בעניין, אף כי הוא מודע היטב לסיכון ולכך שמדובר בסיכון שנוצר לפי נהליו הוא. ניתן לומר כי אם למנוח אשם תורם – הרי שלרשם המקרקעין אשם תורם ביחס לאשם התורם, והוא נושא באחריות ליצירת המצג לפיו המצב הרישומי תקין הוא. בנסיבות אלה, ובמבט צופה פני עבר, אין מקום להטיל לפתחם של המנוח ויורשיו חלק מהאחריות לאובדן המקרקעין. אעיר כי בסיכומיו בערעור ציין רשם המקרקעין כי פרסום הודעה כללית עלול לעורר זייפנים מרבצם ולעודדם לפעול. טענה זו נטענה בעלמא, וספק רב אם יש בה ממש. אך גם אם הייתי מניח שפרסום מודעה כזו כרוך בסיכון מסוים, סבורני כי שכרה מרובה מהפסדה. דהיינו במבט צופה פני עתיד ברי יש מקום לשקול נקיטת אמצעים שונים לשם רישום מדויק יותר בפנקסי המקרקעין, לרבות הוספת מספרי זהות.
תמו תתי הפרקים העוסקים בקביעת האחריות. כעת נעבור לאופן שבו יש לחלקה בין המזיקים השונים.
ד(5). חלוקת האחריות בין המזיקים