36. יודגש כי במצבים אלו, בהם בעל התפקיד פועל בכובעו כנציג החברה, ומגיש תביעות בשמה, יש משנה חשיבות לתפקידו המאזן והמפקח של בית המשפט על פעולותיו של בעל התפקיד, ובפרט על סמכותו לערוך חקירות לפי הוראת סעיף 288 לפקודת החברות. בהקשר זה אזכיר כי הליך החקירה לפני בעל התפקיד אינו מתנהל כהליך משפטי אדברסרי רגיל, בגדרו שני צדדים מציגים את גרסתם, ובסופו עליו להכריע ביניהם, כנהוג בשיטת המשפט הישראלית. חקירה לפי סעיף 288 לפקודת החברות מתנהלת כהליך אינקוויזיטורי, בו בעל התפקיד מזמן את הנחקרים וחוקר אותם בעצמו, במטרה, בין היתר, לברר האם מתגבשות עילות תביעה בשם החברה (כהן ועפארי, 55). המדובר בכלי ייחודי המופעל טרם ההליך המשפטי, אשר כונה בשיטות משפט זרות "מסע דיג", ודווקא משום כך הוא דורש פיקוח שיפוטי אפקטיבי (ראו: In re Martelli, 2017 Bankr. LEXIS 1922).
37. סיכום ביניים: עיון בפסיקה מלמד כי כשקיימת וודאות גבוהה שבעל התפקיד עתיד להגיש תביעה בשם החברה, הוא לא יהיה רשאי לחקור את הנתבע העתידי או כל אדם אחר, ובכלל זה את מי שעתיד להעיד בתביעה מטעם הנתבע, כשתכליתה של החקירה היא השגת יתרון דיוני בתביעה הנדונה. מצאנו כי הכלל לפיו בעל התפקיד יהיה מנוע מלקיים חקירה שתשיג לו יתרון דיוני, אינו מתנגש עם מעמדו המעין-שיפוטי של בעל התפקיד, וזאת לנוכח תפקידו הדואלי. כאמור, בעל התפקיד פועל בשני כובעים: (1) כ"זרועו הארוכה של בית המשפט", ובין היתר, בפעולותיו אל מול נושי החברה ובית המשפט (2) כנציג החברה הפועל להשיא את נכסיה בפעולותיו כתובע עתידי בתביעות שיוגשו בוודאות גבוהה בשם החברה. הכלל האמור חל אפוא על בעל התפקיד בכובעו זה, כמייצג את החברה.
יודגש כי לא בכל מקרה שבו יטען מי שזומן לחקירה בפני בעל תפקיד כי הוא עתיד להיות עד מטעם נתבע עתידי בתביעה שתוגש על-ידי בעל התפקיד, תתקבל הטענה באופן אוטומטי. על-מנת להימנע מחקירה שנועדה להשיג יתרון דיוני, על הנחקר הפוטנציאלי להוכיח ברמת וודאות גבוהה כי הוא צפוי להעיד מטעם נתבע עתידי (על כך שחקירת עד עתידי בידי בעל התפקיד תקנה לו יתרון דיוני לו לא היה זכאי כתובע בהליך אזרחי רגיל, ראו כלל 37(ב) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן: כללי לשכת עורכי הדין)).
מן הכלל אל הפרט
38. יישום הדברים על ענייננו מוליך למסקנה כי אין לאפשר לבעל התפקיד לחקור את המבקשים נוכח השגת יתרון דיוני בתביעה שבכוונתו להגיש נגד עיזבון המנוח.