בית המשפט קמא לא קיבל את גרסתו של יצחק לעניין תוקף הסכם הקומבינציה וקבע כי ההסכם פקע עקב אי התקיימות התנאי המתלה. בית המשפט הוסיף וקבע כי עם פקיעתו של ההסכם כרתו הצדדים בעל פה ובהתנהגות הסכם אחר – הסכם אופציה – אשר הקנה לויקטור ברירה להתקשר עם יצחק באותם התנאים אשר נקבעו בהסכם הקומבינציה, ככל שיעלה בידו להביא לשינוי ההוראות התכנוניות החלות על המקרקעין ולקבל על פיהן היתר בניה. הסכם האופציה, כך סבר בית המשפט קמא, לא מומש בסופו של דבר על ידי ויקטור.
11. דעתי שונה.
סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) קובע כי "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". דרישת הכתב הקבועה בסעיף זה היא דרישה מהותית אשר מתנה את התוקף המשפטי המחייב של עסקאות במקרקעין בקיומו של מסמך כתוב (להלכה שנפסקה בעניין זה ולהתפתחויות שחלו בה ראו ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ, סד(3) 60 (2011)).
תוקפו של חוזה אופציה לרכישת זכות במקרקעין מותנה אף הוא בקיום דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, בהיותו "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין" (ראו: ע"א 270/74 ברזילי נ' יורשי גרינבאום, פ"ד כט(1) 658, 664 (1974); ע"א 273/78 גרוסמן נ' כספי, פ"ד לג(3) 300, 303 (1979); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים א 415)). בענייננו, כפי שטען יצחק בצדק, אין בנמצא מסמך כתוב כלשהו המעגן את הסכם האופציה ולמעשה, הטענה בדבר כריתתו של הסכם כזה לא הועלתה על ידי מי מהצדדים. בנסיבות אלה, אני סבורה כי קביעתו של בית המשפט קמא לפיה נכרת בין הצדדים הסכם אופציה בעל פה ובהתנהגות להקניית זכות עתידית במקרקעין עם פקיעתו של הסכם הקומבינציה – אינה יכולה לעמוד.
12. ואולם, תמימת דעים אני עם קביעתו הנוספת של בית המשפט קמא לפיה מכל מקום לא עלה בידי יצחק להוכיח את הנזק שנגרם לו בנסיבות העניין. זאת, גם אם נניח לטובתו – ואינני קובעת זאת – כי התנהגות הצדדים לאורך השנים ובכלל זה פעולותיו הנמשכות של ויקטור לשינוי התכנית ולקבלת היתר בניה במקרקעין והמצגים מול רשויות המס, אכן מעידה כי הצדדים בחרו להותיר את הסכם הקומבינציה בתוקפו למרות אי התקיימות התנאי המתלה.
13. סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים תרופות) קובע כי "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה". הנטל בעניין זה הוא על הנפגע, הנדרש להוכיח כי הפרת החוזה גרמה לו נזק – תוך ייחוד הנזק שבעת כריתת החוזה ניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה (ראו: ע"א 355/80 אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 807 (1981)); 1266/11 ישראל-פור נ' אליהו, פסקה 66 (28.7.2014); ע"א 8232/09 פולורון סיסטם ישראל בע"מ נ' תיווך משכן נכסים בע"מ, פסקה 34 (28.1.2014)).