65. המערער טען, כי במשא ומתן לגבי ההסכם ובעת חתימת ההסכם הוסבר לו, כי לא ייתכן מצב שיחלקו דיבידנדים רק לבעלי מניות רגילות והוא לא יקבל מאחר ויש לו מניות סוג א׳ (עמ׳ 35 ש׳ 19-21). המערער נשאל היכן זה כתוב בהסכם ההקצאה והשיב, כי זה מה שהוסבר לו על ידי אנשי מקצוע. לטענתו, הוסבר לו שהוא נהנה מההסכם בשני אופנים- בחלוקת דיבידנד ובאקזיט עתידי או הכנסת שותף אסטרטגי לחברה (עמ׳ 35 ש׳ 24-26). בהמשך העיד המערער, כי בעל החברה מחליט לאיזה סוג מניות מחלקים דיבידנד ואיזה סכום יחולק לכל אחד מסוגי המניות (עמ׳ 35 ש׳ 29-30, 33-34). לדרר העיד, כי לביא החליט על סכום הדיבידנד שחולק בעצה אחת עם רואה החשבון וכי הייתה ללביא אפשרות לבחור גם סכום אחר (עמ׳ 42 ש׳ 33-36). הוא העיד, כי הוא מעריך שהייתה ללביא אפשרות להחליט איזה אחוז וסכום הוא רוצה לחלק בין סוגי המניות (עמ׳ 43 ש׳ 1-2). עוד טען, כי איננו יודע האם מבחינה משפטית החברה יכולה לחלק דיבידנד רק לבעלי המניות הרגילות אולם זו החלטה מאוד לא הוגנת ומצב כזה לא יכול להיות בחברה אף אם החוק מאפשר (עמ׳ 43 ש׳ 11-17).
66. בתצהירו ובעדותו טען איצקוביץ, כי שיעור הדיבידנד צריך להיות קבוע במובן שהוא מחולק באופן שוויוני (מש׳ 2 סעיף 15.2, עמ׳ 48 ש׳ 12-15) עוד טען, כי לא נתקל בחלוקה דיבידנד כמו במקרה בו עסקינן (עמ׳ 47 ש׳ 31-35, עמ׳ 48 ש׳ 1-2). איצקוביץ טען, כי דיבידנד אמתי מחולק תמיד באופן שוויוני בין בעלי המניות. לטענתו, מצב שבו יש מניות מסוגים שונים ואפשר לקבוע למי רוצים לחלק וכמה דומה יותר לזכות לבונוס מהרווחים ולא לדיבידנד (עמ׳ 48 ש׳ 5-11).
67. עדותם של המערער ולביא לפיה בעל השליטה החליט לאיזה סוג מניות יחולק דיבידנד ושיעור הדיבידנד שיחולק לכל סוג מניות מלמדות, כי אין ממש בטענת המערער, כי לא ייתכן שיחולק דיבידנד רק לבעלי המניות הרגילות וכי הוא, אשר מחזיק במניות סוג א׳, לא יקבל דיבידנד. כמו כן, בתקנות ההתאגדות של החברה (מע/3) נקבע, כי דירקטוריון החברה רשאי להחליט, כי החברה תשלם דיבידנד מתוך הרווחים לחלוקה רק לבעלי מניות מסוג מסוים (סעיף 24.2). במקרה בו עסקינן בעל השליטה החזיק במניות רגילות ובמניות סוג א׳ ומניותיו של המערער היו מניות סוג א׳. כאמור, ההחלטה האם לחלק דיבידנד, באיזה שיעור ולאיזה סוג מניות הייתה מסורה לבעל השליטה. אכן, בדרך האמורה בידי מעביד להעניק לעובד גמול עבור עבודתו אשר דומה במהותו לבונוס וזאת במסווה של דיבידנד. עם זאת, לא די באמור כדי ללמד, כי יש לקבל את עמדת המשיב בדבר שינוי סיווג או מלאכותיות.
68. המערער אישר, כי בשנת 2012 החברה חילקה את הרווחים הכלואים בחברה בעקבות פרסום בעיתונות של רשות המסים (עמ׳ 39 ש׳ 18-31). הוא טען, כי אלמלא פרסום ההודעה ותיקון החוק לא היה מתמזל מזלו והוא לא היה מקבל את המיליונים שקיבל בשנת 2012 (עמ׳ 39 ש׳ 31-33). אכן, ביום 12.11.12 פורסם תיקון 69 לחוק לעידוד השקעות הון ולפיו חברה תזכה להטבת מס בגין שחרור רווחים כלואים. מהנספחים לתצהירו של המערער עולה, כי בשנת 2012 דיווחה החברה לרשות המסים על תשלום דיבידנד וציינה, כי הדיבידנד חולק מרווחים כלואים בהתאם לתיקון לחוק עידוד השקעות הון (תיקון מס׳ 69 והוראת שעה), תשע״ג-2012. במועד הקצאת המניות לא היה צפי לחלוקת הדיבידנד האמור ולא ניתן היה לחזות את חלוקת הדיבידנד האמור המבוסס על הוראת שעה משנת 2012. לפיכך, ברי אין לומר, כי זה הדבר שעמד בבסיס ההחלטה להקצות למערער את המניות. אציין עוד, כי חלוקת הדיבידנד מתוך הרווחים הכלואים מלמדת, כי אכן מדובר בתגמול אשר קיבל המערער מכוח המניות שהוקצו לו וכי הוראת השעה בנוגע לרווחים הכלואים לא הייתה מביאה לשינוי בשכר עבודתו בשנה הרלוונטית.
69. המערער אישר, כי סמוך מאוד למועד ההקצאה של המניות הוא קיבל דיבידנד. הוא העיד, כי החל לקבל דיבידנד בשנת 2011 (עמ׳ 39 ש׳ 21-22). באשר לשנת 2011 העיד המערער, כי לביא החליט לחלק דיבידנד משיקוליו האישיים וכי הוא משער שזה בגלל שהחברה הייתה במצב טוב מאוד (עמ׳ 40 ש׳ 5-6). כאמור, לעניין שנת 2011 נקבע, כי השומה התיישנה. אכן, בשנת 2011 בסמוך לאחר הקצאת המניות קיבל המערער דיבידנד. עם זאת, לא די באמור כדי ללמד, כי יש לקבל את עמדת המשיב.
70. בתצהירו טען לדרר, כי על פי דוחות החברה ביום 31.12.10 היו רווחים ניתנים לחלוקה בסך כולל של למעלה מ- 240 מיליון ₪, אשר חלקם רווחים לאחר תשלום מס וחלקם רווחים כלואים. בשנת 2011 התקבלה החלטת דירקטוריון בנוגע לחלוקת דיבידנד לבעלי המניות משני הסוגים (מע/2 סעיפים 15-16). לדרר ציין, כי החברה היא חברה פרטית שדוחותיה אינם פתוחים בפני הציבור אלא רק בפני מס הכנסה. הוא ציין, כי הודיע למערער, כי החברה אינה מסכימה לחשוף את מלוא דוחותיה הכספיים במסגרת הליך זה. הוא הוסיף וציין, כי כל הנתונים מצויים בידי מס הכנסה וכי ככל שיהיה צורך לגלות עניין מסוים הדבר יבחן לגופו של עניין (מע/2 סעיף 15). לתצהירו של לדרר צורף העתק של דו״ח על השינויים בהון העצמי של החברה המהווה חלק מדוחותיה המבוקרים של החברה לשנת 2012 וכולל גם את הנתונים הרלוונטיים לשנים 2010 ו- 2011 (מע/2 נספח ד׳). הטענה בנוגע להיקף רווחיה של החברה בשנת 2011, רווחים מהם הוחלט על חלוקת דיבידנד לבעלי המניות, לא נסתרה.
71. בשנים 2007-2009 קיבל המערער מענקים. משנת 2010 המערער לא קיבל יותר מענקים ובהמשך, כאמור הוקצו לו המניות וחולקו לו דיבידנדים בשנים 2011 ו- 2012. לדרר נשאל מדוע המערער הפסיק לקבל מענקים בשנת 2010 והשיב, כי לביא הגיע לסיכום עם המערער שהוא ימצא דרך להפוך אותו לבעל מניות ואז העניין עבר ליועצים חיצוניים ולקח להם למעלה משנה להכין את התכנית. לטענתו, מבחינתם בשנת 2010 המערער כבר לא היה עובד שכיר רגיל אף שהתכנית טרם אושרה אולם מבחינתם היה ברור שיגיעו לאיזו תכנית של הקצאת מניות ועל כן מבחינת החברה, המערער לא היה במעמד של עובד והיה ברור שאינו זכאי למענקים ומרגע זה הוא בעל מניות ובעל זכויות אחרות (עמ׳ 45 ש׳ 33-35, עמ׳ 46 ש׳ 1-7). לדרר העיד, כי לביא הבטיח למערער שאם יהיה טוב גם הוא ייהנה מהשפע ובהתאם הוא קיבל מענקים בשנים 2007-2009 ומרגע שהגיעו לסיכום עם המערער בנוגע להקצאת מניות כל סיכום אחר אינו רלוונטי (עמ׳ 46 ש׳ 10-14). עדותו של לדרר אמינה, מהימנה וסבירה בעיניי. השינויים בשכרו של המערער בשנים 2010-2012 אל מול הכנסתו בשנים קודמות, בהן קיבל בונוס, מבוססים על טעמים הגיוניים וסבירים. אין בעובדה שהמערער קיבל בשנים קודמות בונוס על עבודתו ותרומתו לרווחי החברה כדי ללמד, כי יש לסווג גם את התגמול שקיבל בשנת 2012 כבונוס להבדיל מדיבידנד שקיבל מתוקף היותו בעל מניות.