מכר נכס עם אופציה לרכישתו חזרה – האם עסקת מכר או עסקת משכון?

האם עסקה לרכישת מניות אשר בצידה אופציה לרכישת המניות חזרה בתוך תקופה מסוימת (עסקה המכונה לעתים "עסקת ריפו") הינה עסקת מכר או שמא מדובר בעסקת משכון מוסווית אשר עליה יש להחיל את חוק המשכון, תשכ"ז-1967 ואת החיובים על פיו (לרבות חובת רישום משכון)?

שאלה דומה עלתה לפני מספר חודשים בבית המשפט המחוזי בתל אביב בפרשת REALIT CONSULTING LIMITED[1] וערעור על ההחלטה מצוי כיום בפני בית המשפט העליון[2] וקבוע לדיון רק באפריל 2010. "ריאלית" רכשה מג'ירוטק השקעות בע"מ ("המוכרת") מניות בחברת "אינסייטיקס" בתמורה ל- 500,000 דולר, אשר שולמו במלואם והעברת המניות נרשמה הן ברשם החברות והן בפנקסי החברה, אולם המוכרת שמרה לעצמה את הזכות לרכוש המניות חזרה בתוך 24 חודש. נושים של המוכרת הטילו עיקול על המניות שנמכרו וריאלית עתרה לבית המשפט על מנת שיצהיר כי המניות נרכשו על ידה ועל כן לא יכולים הנושים להטיל את העיקול. הנושים, לעומת זאת, טענו כי העסקה הינה בפועל עסקת הלוואה, כאשר העברת המניות הינה בטוחה בלבד ועל כן המדובר בעצם בעסקת משכון ולא בעסקת מכר. כך, המניות לא נחשבות כמועברות והואיל והמשכון לא נרשם כדין, אין לו תוקף כלפי צדדים שלישיים.

בית המשפט (השופטת מיכל אגמון גונן) קיבל את עמדת הנושים, כי אכן מדובר בעסקת משכון מוסווית, כאשר הוא מבסס את קביעתו על הרקע לעסקה ועל תנאיה. כך למשל, לפני הסכם המכירה, ביקש מנהל החברה הלוואה על סך 500,000 דולר ממייסד חברת "ריאלית", אשר סירב לכך אולם התעניין בעסקה המדוברת. עוד, בתקופת האופציה נאסר על "ריאלית" מלעשות כל שימוש במניות כמנהג בעלים, היא מנועה למכור אותן, לסחור בהן או למשכן אותן, ומתצהירו של מנהל "ריאלית" עלה כי הוא עוסק בנוסף במתן הלוואות. מסיבות אלו מצא בית המשפט לנכון לקבוע כי מבחינה מהותית מדובר בעסקת משכון אשר מחייבת רישום על מנת לקבל תוקף כלפי המפרק ונושים אחרים.

חוק המשכון קובע כי הוא יחול על כל עסקה אשר היא במהותה משכון, ללא קשר לצבעים בהם צבעו אותה הצדדים. לא בכל הסכם בו ישנה אופציה לרכישה חזרה יקבע כי מדובר בעסקת משכון מוסווית, אולם בחינת המקרה על פי נסיבותיו הספציפיות תביא למסקנה האם כוונת הצדדים הייתה להבטיח ערובה לחוב או לבצע עסקת מכר חוזר.

בכל מקרה, חשוב ביותר להיות מיוצג בכל הליך העסקה בעורכי דין המתמחים בתחום המימון על מנת לוודא כי העסקה בנויה באופן נכון אשר יבטיח מאוחר יותר כי בית המשפט לא יצבע את העסקה בצבעים חדשים. זאת ועוד, לעתים עדיף לרשום משכון ליתר ביטחון והחוק[3] מאפשר כיום לרשום משכון אף על נכס הרשום על שם מקבל המשכון ותוך ציון הערה לפיה אין הרישום כשלעצמו מעיד על כוונת הצדדים שהנכס המשועבד ישמש ערובה לחיוב.

[1] הפ (ת"א) Realit Consulting Limited נ' אורן הורביץ יחד עם 101 אח' (מחוזי תל אביב, 3.11.2008)

[2] ע"א 10780/08

[3] סעיף 5(ד) תקנות המשכון (סדרי רישום ועיון), תשנ"ד-1994