על הסדרים כובלים אופקיים ואנכיים

הסדר כובל שלא אושר מראש על ידי בית הדין להגבלים עסקיים מהווה עבירה פלילית של כל הצדדים להסדר. כמו כן, כאשר מדובר בחברות אשר היו צדדים להסדר כובל שלא אושר מראש, העבירות הפליליות עשויות להיות מיוחסות גם לדירקטורים ונושאים משרה בהן. חוק ההגבלים העסקיים הישראלי מגדיר הסדר כובל באופן רחב ביותר וקובע, כי הסדר כובל הוא כל הסדר "בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר." המושג "הסדר" מוגדר גם הוא באופן רחב ביותר ככולל כל הסדר "בין במפורש ובין מכללא, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו". בתי המשפט הרחיבו עוד יותר את ההגדרה כך שהיא כוללת כל תיאום בין בני אדם שמטרתו ליצור מגבלה על התחרות וככזה שאינו דורש הגעה של הצדדים לגמירות דעת ומסוימות, הנדרשים באופן רגיל כדי ליצור חוזה מחייב. יתרה מכך, הסדר כובל הוכר גם ככזה המסתפק ברמה נמוכה ביותר של תיאום בין הצדדים ולא דורש כי הצדדים יגיעו לכדי הסכם מפורש. גם הסדר אשר נכפה על ידי צד אחד לו על השני ייחשב כהסדר כובל.

בעניין חברת שופרסל קבע בית המשפט העליון באוגוסט, 2015, כי גם הסדר אנכי (היינו לא "הסדר אופקי" בין מתחרים אלא הסדר בין שני גורמים שנמצאים האחד מעל השני בשרשרת השיווק כספק ומפיץ) עשוי להיות הסדר כובל. כך, למשל, הסדר בין ספק לבין מפיץ לפיו תינתן למפיץ בלעדיות, או לפיו מוכתב מחיר מינימום או מחיר מקסימום. המבחן הוא האם הכבילה שנטלו על עצמם הצדדים פוגעת בתחרות, גם אם הפגיעה היא עקיפה, על ידי כבילה של צד שלישי להסדר, אפילו אם הצד השלישי לא נמצא באותו שוק בו נמצאים הצדדים להסדר.

בענין שופרסל שקל בית המשפט העליון האם קיים הבדל בין הסדר כובל אנכי להסדר כובל אופקי וקבע, כי סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים מגדיר במפורש כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת למחיר שיידרש, שיוצע או שישולם, הרווח שיופק, חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו או לגבי כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם. למרות זאת, בית המשפט קבע, כי איסורים אלה יחלו רק בהסדרים אופקיים ולא יחולו בהסדרים אנכיים.

כך או כך, הסדר כובל הוא לא רק בלתי אכיף אלא מהווה גם עבירה פלילית לא רק של התאגיד עצמו אלא במקרים מסוימים גם של מנהליו ועל כן קיימת חשיבות גבוהה ביותר להיות מלווים בעורך דין המכיר היטב תחום זה כדי למנוע מצב בו הצד השני לעסקה ישתחרר מההסכם בשל היותו בלתי חוקי או מצב בו תיווצר אחריות פלילית של התאגיד או מנהליו.