"אַרְבָּעָה בָנִים" ניגשים למכרז – מי זוכה?
מאמרים מקצועיים

"אַרְבָּעָה בָנִים" ניגשים למכרז – מי זוכה?

יאיר אלוני, עו"ד

נכתב על ידי

יאיר אלוני, עו"ד
05 מרץ 2021
הדפסה
PDF

גם במכרז קיימת חשיבות לתורת המשחקים. על פי המדרש הידוע כְּנֶגֶד אַרְבָּעָה בָנִים דִּבְּרָה תּוֹרָה. אֶחָד חָכָם, וְאֶחָד רָשָׁע, וְאֶחָד תָּם, וְאֶחָד שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ לִשְׁאוֹל. כשמדובר בהשתתפות במכרזים מציעים בעלי מאפיינים וסגנונות שונים עשויים למצוא עצמם מתחרים במשחק אחד שבו לכולם מכנה משותף אחד והוא הרצון להגדיל הכנסות ולזכות במכרז. יכולת המשחק עלולה להשפיע מהותית על השאלה למי מהשחקנים הסיכוי הגבוה ביותר להגיע לקו הגמר?

מכרז הוא הליך פומבי תחרותי המתנהל תחת כללים ברורים ודקדקניים אשר נקבעו בחוק ובפסיקה עניפה. ביסודו מספר עקרונות יסוד מרכזיים. הראשון, עקרון השמירה על שוויון וטוהר המידות שתכליתו הענקת הזדמנות שווה לכל אחד מהמציעים ללא משוא פנים. השני, הרצון לנהוג ביעילות ולחסוך כספי ציבור באמצעות השגת הצעה העדיפה ביותר במבחינה כלכלית. בעוד שתחום המכרזים דורש מכל שחקן להכיר את הרגולציה הייחודית בתחום כבר משלב שריקת הפתיחה, הרי שמציעים רבים אינם מודעים לכך כי לאופן בו הם "משחקים את המשחק" עשוי להיות קשר ישיר לסיכויי הצלחתם והגעה לקו הסיום כשידם על העליונה.

מציע שאינו יודע לשאול - שחקן זה מתאפיין בכך שהוא מקבל כ"גזירת גורל" כל הוראה ותנאי המפורסמים על ידי עורך המכרז. לא אחת, מציע זה יוותר על השתתפות במכרז רק משום שאינו עומד בתנאי בסף וזאת על אף כי תחום המכרז מוכר לו היטב והוא בעל יכולת לספק את השירות המבוקש. מציעים אלה נוטים להתעלם או לא לנצל כראוי את שלב 'שאלות ההבהרה' וזאת למרות שמדובר בשלב טקטי ואסטרטגי בעל חשיבות. בניגוד למה שאולי נהוג לחשוב, כשהשאלות מנוסחות באופן נכון (ולכן חשוב שעורך דין בעל מומחיות בתחום יסייע בניסוח) במקרים רבים עורכי מכרז מתחשבים בשאלות המוגשות על ידי המציעים בייחוד כשמדובר בתחום מסחרי ייחודי ומקצועי. במסגרת הליך זה ניתן לבקש אפילו שינוי של תנאי המכרז, לרבות תנאים בעלי משמעות קריטית על היכולת להשתתף (כגון: תנאי הסף ואמות המידה) וכן לדרוש שינויים של תנאים מסחריים שונים בהסכם ההתקשרות הנלווה למסמכי המכרז. מציע שאינו מנצל כראוי את שלב שאלות ההבהרה עשוי למצוא עצמו בהתקשרות חוזית עמוסת דרישות והתחייבויות שונות שאף עלולות להעמיד בשאלה את הכדאיות הכלכלית של ההתקשרות. במקרים מסוימים הימנעות מהעלאת השאלות הנכונות עשויה לפגוע משמעותית בסיכוייו להיבחר ואף להשתתף במכרז. יצוין, כי ככל שמציע לא מנצל את זכותו לשאול שאלות הבהרה יהיה לו קשה מאוד להעלות טענה הנוגעת לתנאי המכרז בדיעבד, ככל שתתעורר אי בהירות לאחר הגשת ההצעות.

מציע תם - מציע תם הוא שחקן אשר משקיע מאמצים רבים בהגשת הצעה מכובדת, רצינית וראויה, אך ישלים עם מר גורלו ויתעלם מ"תמרורי אזהרה" מהבהבים או יתנהל באדישות עם קבלת הודעה על היעדר זכייתו. מציע זה יגיש הצעתו למכרז (המהווה הסכמה לתנאי המכרז) למרות שתנאי מכרז "נתפרו" למציע ספציפי באופן המעניק לו עדיפות משמעותית על פני אחרים, למשל על ידי קביעת תנאי סף גבוהים ללא כל הצדקה או רלוונטיות לתכלית המכרז או על ידי הגדרת ניקוד איכות גבוה לקריטריונים ייחודיים למציע ספציפי ש"מתוכנן" לזכות. מציע זה גם יטה לקבל החלטות ועדת המכרזים בדבר אי זכייתו ללא מימוש זכותו לעיין בהצעה הזוכה ובפרוטוקולי ועדת המכרזים על מנת לבחון אם נפלו פגמים בהליך.

מציע רשע - מציע זה הינו מציע המתיימר להיות מתוחכם ולנסות לנצח את השיטה. מציע זה נוטה לנצל, ולא במובן הטוב, את הליך המכרז כדי להעניק לעצמו את מרווח התמרון הדרוש לו כדי למקסם את רווחיו. כך, מציע זה עשוי להגיש הצעת מחיר תכסיסנית שבה הוא נוקב במחירים נמוכים ברכיבים מסוימים אשר יבטיחו לו את הדירוג הראשון במכרז בעודו מעמיס מחירים גבוהים על רכיבים אחרים באופן המייקר את הצעתו בפועל תוך הטעייה מחושבת היטב. בנוסף, מציע זה עשוי להציג מצגי שווא לועדת המכרזים ולייחס לעצמו "ניסיון" שאינו באמת קיים. לזכייה של מציע עשויים להיות חיי מדף קצרים מאוד, משום שבתי המשפט נוהגים לפסול הצעות הנחזות ככאלה המבקשות להערים על כללי המכרז ולעתים התנהלות כזו עלולה להיות בעוכרו של המציע.

מציע חכם - מציע חכם הוא שחקן המכיר בחשיבות של הסתייעות בגורם מקצועי ומיומן (עורך דין הבקיא במכרזים ולעתים גם גורם מסחרי/כלכלי), שיסייע לו בגיבוש האסטרטגיה הנכונה כבר בשלבים הראשוניים של פרסום המכרז. גורם מקצועי יסייע בבחינת תנאי המכרז בעיניים מקצועיות וביקורתיות, יוודא כי מסמכי ההצעה יוגשו בהתאם להוראות המכרז ועם קבלת תוצאות המכרז יערוך בחינה מהירה ומקצועית של ההליך המינהלי וימליץ בדבר נקיטת הליך משפטי בהתאם לצורך. כמובן, שלשחקן זה הסיכויים הגבוהים ביותר לנצח במכרז!