12. ואם לא די בכך, מתנוסס לנגד עינינו מכתבו של עו"ד קנולר מיום 06.12.2010 שנשלח לנאמן "בשם מרשי קיבוץ חולדה". עו"ד קנולר מבטל את חששו של הנאמן לפיו הודע לו על הפסקת היותו נאמן ומבטיח לו: "בהתייחס לאמור במכתבך שבסימוכין, מובהר, למען הסדר הטוב, כי כל עוד הקיבוץ וכן החברה לא הורו (ביחד ולחוד) לנאמן, בהתאם להסכם (עוה"ד אוהד זליגמן) (להלן: 'הנאמן'), על סיום הנאמנות, תשולם התמורה בהתאם לסעיף 1.3 להסכם לידי הנאמן".
בה בעת הוא דוחה את דרישת הנאמן להעביר לו את חלקו בשכר הטרחה מתוך הכספים שהקיבוץ אמור לשלם לחברת תם, ומתרץ את המניעה: "...בהתאם לצו העיקול, אשר צורף למכתבך שבסימוכין, אין הקיבוץ רשאי לשלם למשרדכם ישירות את שכר הטרחה, המגיע לכם, לטענתכם, מתוך כספי התמורה" (ההדגשה בקו של הח"מ).
הנה כי כן, הודאה מפיה הקיבוץ מזמן אמת, כי צו העיקול חל גם על הקיבוץ, כי הקיבוץ ראה עצמו כבול בצו, וזוהי הסיבה המונעת ממנו מלשחרר לנאמן את שכר טרחתו.
13. ואם עוד נותר ספק באשר לתום לבו של הקיבוץ, הגיע הסכם הפשרה, שיש להניח כי נעשה מאחורי גבו של בא כוחם, והפיגו.
בעוד שבהסכם הייעוץ נקבע חד משמעית כי "התמורה תשולם באמצעות העברה או צ'ק בנקאי" וכי התשלום לא יבוצע ישירות לחברת תם כי אם "לפקודת נאמן החברה" (סעיף 1.3);
בעוד שעו"ד קנולר הצהיר בפני הנאמן כי "... מובהר, למען הסדר הטוב, כי כל עוד הקיבוץ וכן החברה לא הורו (ביחד ולחוד) לנאמן...על סיום הנאמנות, תשולם התמורה בהתאם לסעיף 1.3 להסכם לידי הנאמן" (מכתבו מיום 06.12.2010);
החליט הקיבוץ להתקשר בהסכם פשרה "עוקף נאמן" הקובע כי תשלום הקיבוץ יבוצע ישירות לחברת תם ולא דרך הנאמן; אף לא בהעברה או בצ'ק בנקאי כי אם בצק סחיר לפירעון מיידי: "הצדדים מסכימים, כי על אף הקבוע בהסכם, התשלום לאחד תם (כהגדרתו לעיל) לא ישולם לנאמן (כהגדרתו בהסכם וכאמור בו) אלא באמצעות שיק (סחיר ולפירעון מידי) ו/או העברה בנקאית לחשבון לפי הוראתה של אחד תם...".
יודגש כי רק חברת תם מקבלת את כספה בשיק סחיר שכן ביחס לתשלום לאבידן נקבע בהסכם כי זה "ישולם באמצעות העברה בנקאית או שיק לחשבון 172501 סניף 536 בנק הפועלים" (סעיף 4 להסכם הפשרה).
עוד יוער כי הסכם הפשרה גם חושף כי טענת הקיבוץ לפיה ראה עצמו משוחרר מהצו, מכיוון שהוא היה חייב כספים רק לחברת תם ולא לגבע, לא הייתה כנה, משהקיבוץ עצמו צפה לטענה מצד גבע לזכות אישית והבטיח עצמו מפני אפשרות שכזו עת הקפיד על נוסח הקובע כי התשלום שמשלם הקיבוץ מסלק כל טענה גם כלפי חברת תם גם כלפי גבע, וכך נאמר:
"בהסתמך על הצהרות הקיבוץ ובכפוף לקיום הוראות הסכם זה, לסילוק הדדי מלא ומוחלט של כל הטענות ו/או הדרישות ו/או התביעות מצד אחד של אחד תם ו/או מי מטעמה (בעלי תפקידים ו/או נושאי משרה לרבות מר אבי גבע) כלפי הקיבוץ או מי מטעמו... ומצד שני של הקיבוץ ו/או מי מטעמו ... כלפי אחד תם ו/או מי מטעמה (בעלי תפקידים ו/או נושאי משרה לרבות מר אבי גבע) בכל עניין שהוא הקשור ו/או הנובע מהיחסים בין הצדדים ו/או מי מטעמם ו/או בקשר עם הפרויקט..." (סעיף 1 להסכם הפשרה) (ההדגשות של הח"מ).
14. גם לו סברתי כי הקיבוץ אכן חשב שהצו אינו חל עליו, הרי ודאי ידע כי הצו חל על הנאמן (אחד המחזיקים), חל על חברת תם (שגם היא מחזיקה על פי הצו) והבין כי אם הכספים יועברו אם באמצעות הנאמן אם בהפקדה לחשבונה של חברת תם, בדיוק לפי הוראות הסכם הייעוץ - העיקול לטובת גבע ילכוד אותם. מששיתף פעולה בהעברת הכספים שלא באמצעות הנאמן, אף לא בתשלום בצק בנקאי או בהעברה בנקאית לחשבונה של חברת תם, כי אם בצ'ק סחיר, פעל הקיבוץ במו ידיו לשיבוש הצו השיפוטי ולסיכולו.
כפי שציינתי בסעיף 9 לעיל, מטרת צו עיקול היא "שימת יד' על נכסי החייב, אשר מכוחה מתאפשר לנושה להיפרע מנכסים אלה את החוב המגיע לו", ותוך הקמת "מחסום משפטי המונע מבעל הנכס או מן המחזיק בו לעשות בנכס לאחר הטלת העיקול פעולה כלשהי אשר תסכל את האפשרות להיפרע ממנו את החוב".
הקיבוץ סייע ביודעין לקיים את ההיפך.
15. הקיבוץ אכן לא נמנה על המחזיקים בצו העיקול. עם זאת ברור כשמש כי הקיבוץ ידע שצווי העיקול מכוונים לכספים שהקיבוץ חייב לחברת תם, לרבות אלו שמקורם בהסכם פשרה שעתיד להיחתם בינה לבין הקיבוץ, שהרי לא דובר על כספים אחרים. הקיבוץ לא יכול היה לעצום את עיניו ולהתנהג כמי שלא ראה ולא שמע, מה גם שנוכח כלל הנסיבות, טענת המערער כי בפועלו זה השיג הקיבוץ טובת הנאה בדמות הפחתת סכום התשלום לחברת תם (וראו בהקשר זה את עדותה של עו"ד מורן גבע בדבר הפחתת הסכום, כמו גם את הטענה שהשיק נמשך ע"י גורם שלישי) - אינה קלוטה מהאוויר.
ברע"א 1016/08 ע.א.מ. קונדוס בע"מ נ' אגס ירוק מסחר ושירותים בע"מ נדונה השאלה באשר לנורמות ההתנהגות המצופות מצדדים שלישים בהליכי הוצל"פ ובהליכים משפטיים, אגב דיון במקרה פרטני בו הוטל עיקול אצל מחזיק תוך שיבוש שמו, עת מהנסיבות היה ברור כי מקבל הצו הבין את משמעות הצו ואת תכליתו, וכי הוא מכוון אליו. המחזיק התעלם מהצו ולא העביר את הכספים נושא הצו למערערת הנושה. המחזיק חוייב לשלם למערערת ערכן של שתי משכורות ששולמו על ידו לחייב העיקרי. נפסק:
"צד שלישי המקבל צו עיקול הופך, אם גם בעל כורחו, לגורם מעורב בהליך וככזה מוטלות עליו חובות שונות ובצדן אחריות. בראיה נקודתית ניתן לומר כי צד שלישי נקלע לסיטואציה רבת סיכונים ונטולת סיכויים", אולם "אף שלצד שלישי המקבל צו עיקול אין אינטרס אישי בהליך אין הוא פטור ממילוי החובות המוטלות עליו בדין, וחובות – כידוע – יש לקיים בתום לב... מבחן ההתנהגות התקינה והמקובלת של אדם מן הישוב, כפי שהיה פועל באותן נסיבות שבהן פעל הצד השלישי ... לכך מצטרף עקרון תום הלב".
בית משפט העליון קבע כי במקום לנקוט בהתעלמות גמורה מצו העיקול, מצד אחד, ובמקום לתת לו פרשנות מקיימת מלאה, מצד שני, יכול היה מקבל הצו לפנות לראש ההוצאה לפועל בבקשה למתן הוראות או לחלופין בטען ביניים לבית המשפט, שאז היה פורק מעליו כל סיכון.
16. אלא שבכך לא תמה המלאכה. אף שהקיבוץ הפר בצורה בוטה את חובת תום הלב, עדיין אין להשית עליו את מלוא הנזק שנגרם למערער בהיעלמות הכספים ששילם הקיבוץ לחברת תם, משיש לבחון גם את התנהלותו של המערער ואת תרומתו לתקלה.
המערער ידע שהקיבוץ חייב כספים לחברת תם.
המערער צפה כי יערך בין הקיבוץ לבין חברת תם הסכם פשרה (ראו הצו המדבר בין היתר ב"כספים האמורים להיות משולמים לחברה ו/או למשיב מהקיבוץ, לרבות כספים בגין הסכם הפשרה").
אף על פי כן לא כלל המערער את הקיבוץ ברשימת המחזיקים.
המערער גם לא פנה ישירות לקיבוץ, או לבא כוחו, להתריע בפניהם כי להבנתו הצו מחייב גם את הקיבוץ וכי הצו מתייחס לכספים שעתיד הקיבוץ לשלם לחברת תם, והסתמך רק על מכתב הנאמן. לו פנה יכול היה לשמוע את עמדת הקיבוץ, ובהינתן הצורך, לתקן את הצו ולהרחיבו.
המערער היה מונע הנזק הטוב מבין הצדדים, לו רק פעל נכונה.
מן העבר האחר, המערער היה רשאי לסמוך על דבריו הברורים של הנאמן, עו"ד במקצועו, שאכן האמין כי הכספים יעברו דרכו (ראו עדותו בבית משפט קמא), גם על דבריו החד משמעיים של עו"ד קנולר, ב"כ הקיבוץ, אלו שבמכתבו מיום 06.12.2010 לפיהם "תשולם התמורה בהתאם לסעיף 1.3 להסכם לידי הנאמן", גם על הודאתו של ע"ד קנולר כי הקיבוץ רואה עצמו כבול בצו העיקול. מכתבו הנ"ל של עו"ד קנולר מיום 06.12.2010 אמנם נשלח רק לעו"ד סחרוב, אלא שביום 20.12.2010 שלח עו"ד סחרוב לעו"ד שחר העתק ממכתבו של עו"ד קנולר וציין: "... מצ"ב למכתבנו זה הודעת ב"כ קיבוץ חולדה בעניין צווי העיקול שהוטלו על ידי מרשך מר יורם בראל ואשר הועברו על ידי משרדנו לקיבוץ". עו"ד שחר הסתמך אפוא גם על מכתב זה.
הדרך הנכונה לילך בה היא חלוקת האחריות תוך התחשבות במבחנים המקובלים: היכולת של מי מהצדדים למנוע את הנזק; מידת האשם שבפעולותיו של כל אחד מהצדדים; מידת חוסר תום הלב שדבק בצדדים או במי מהם; שיעור התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לקרות הנזק; וכן אינטרס ההסתמכות.
כשאני רואה לנגד עיני את המבחנים לעיל, אני סבורה כי חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב בכל מאפייניו כפי שפורטו לעיל מתבטאת בחלוקה שוויונית, קרי: יחוס אשם תורם למערער בשיעור 50%.
17. בטרם סיום.
בית משפט קמא נימק את דחיית התביעה, בין היתר, גם בשל מחדלו של המערער להגיש בקשה לאישור עיקול לפי תקנה 378 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד 1984, הדנה במצב בו "לא הודה המחזיק".
ראשית, הקיבוץ לא היה מחזיק. לו היה מחזיק הדעת נותנת שהקיבוץ לא היה מפר את הצו.
שנית, מסלול אישור עיקול הוא אמנם דרך המלך, אך אינו היחיד שאין בלתו. נפסק ברע"א 4073/19 פלונית נ' פלונית כי
"בית משפט זה נדרש לסוגיה קרובה בעניין דורי שהוזכר לעיל, אשר עסק, בין היתר, בשאלת תוקפו של צו עיקול זמני שהוטל כלפי מחזיק שלא הגיש הודעה כאמור בתקנות 378-377, ומבקשי העיקול לא הגישו בקשה לאישורו. נפסק כי גם אם לא אושר העיקול הזמני, אין בכך כדי להביא למסקנה כי העיקול בהכרח חסר נפקות משפטית כלשהי, כך למשל במקרים שבהם המחזיק הודה שנכס מצוי בידו אף מבלי שהגיש לבית המשפט הודעה בעניין כאמור בתקנות" (ראו גם רע"א 7342/18 דורי בני בע"מ נ' מיכאל בר לבב ואח').
זאת ועוד, בית משפט קבע כי "אפילו היה מתברר שהנתבעת שותפה למעשה תרמית, עדיין התנהלות התובע מאיינת כל חבות". האמירה לעיל, לאור נחרצותה מצריכה הבהרה במישור הערכי. המחוקק מתייחס בחומרה למעשי תרמית או אי גילוי גם בהינתן רשלנות מצד הנפגע. למשל בהקשר לסעיף 16 לחוק המכר הדן באי גילוי מטעם מוכר ובזכות הקונה להסתמך על אי ההתאמה, נקבע שהמוכר שחטא באי גילוי נושא לבדו את כל משא הנזק ואינו מורשה להעלות טענת תרומת רשלנות מטעם הקונה: "אינני רואה דרך להצדיק הפחתה מאחריותו של המוכר(גם לא בחלקה) בדרך של ייחוס 'אשם תורם' לקונה שהתרשל בבדיקת מצבו של הנכס "(השופט סולברג, דעת הרוב בעא 8069/11 עיני נ' שיפריס). קשה להשלים עם אמירה הפוטרת כליל מאחריות את מי שכשל בתרמית, כשהתוצאה המתבקשת הן במישור הערכי והן במישור הכלכלי היא לכל היותר לאפשר להעלות טענת אשם תורם חלקי של הצד הנפגע.
18. פסק הדין שניתן לטובת המערער נגד גבע זיכה את המערער בסך של 1,256,625 ₪. המערער גבה במישרין מגבע סך של 869,090 ₪. נזקו מסתכם אפוא בסך של 387,535 ₪, ומחצית נזקו בסך של 193,767 ₪.
אציע לחברי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, לרבות החיוב בהוצאות, ולחייב את המשיב לשלם למערער סך של 193,767 ₪.בתוספת מחצית אגרת משפט ובתוספת ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה נגד הקיבוץ, בתוספת שכ"ט עו"ד בערכאה הדיונית בסך של 35,000 ₪, בערכי היום, ובתוספת אגרת ערעור ושכ"ט עו"ד בהליך הערעור בסך של 25,000 ₪.
יהודית שבח, שופטת, סג"נ
השופט י. אטדגי:
יונה אטדגי, שופט
אני מסכים.
השופטת מ. עמית-אניסמן:
אני מסכימה.
מיכל עמית –אניסמן, שופטת
התוצאה
הערעור מתקבל.
פסק דינו של בית משפט קמא, לרבות החיוב בהוצאות – מבוטל.
המשיב ישלם למערער סך של 193,767 ₪, בתוספת מחצית אגרת משפט ששולמה בבית משפט קמא, ובתוספת ריבית והפרשי הצמדה כחוק מיום הגשת התביעה בבית משפט קמא, בתוספת שכ"ט עו"ד בערכאה הדיונית בסך של 35,000 ₪, בערכי היום, ובתוספת אגרת ערעור ושכ"ט עו"ד בהליך הערעור בסך של 25,000 ₪.
העירבון שהפקיד המערער, על פירותיו, יוחזר לו באמצעות בא-כוחו.
ניתן היום, ג' שבט תש"פ, 29 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.
יהודית שבח, שופטת, אב"ד יונה אטדגי, שופט מיכל עמית - אניסמן, שופטת