פסק דין
פתח דבר
1. לפניי תביעה שהוגשה על ידי גפן השקעות ביומד בע"מ ומיט"ב מרכז יזמות טכנולוגית בע"מ (להלן: "גפן" ו-"מיטב" בהתאמה; ויחד: "התובעות") בטענה כי מיטב, המצויה בבעלות מלאה של גפן, מכרה את מניותיה בחברה נשואת הליך זה, חברת סיקאם ביות'רפיוטיקס בע"מ (להלן: "סיקאם" או "החברה") לנתבעים ב-"נזיד עדשים".
2. ביסוד ההליך דנא עומדת כאמור טענה אחת ויחידה – כי הנתבעים הציגו לתובעות מיצגי שווא במהלך ניהול המשא-ומתן עמן וכן במסגרת ישיבות הדירקטוריון שנערכו בסיקאם בתקופה הרלוונטית, באופן אשר הביא אותן, לטענתן, למסקנה כי שווי החברה נמוך ולכן הסכימו למכור את מניותיהן לנתבעים בסך של 780,000 דולר "בלבד". התובעות מרחיבות וטוענות, כי תהליך המשא-ומתן לווה בלחץ, כפייה ודחיפות מצד הנתבעים.
3. על מנת להכריע בסוגיה המרכזית הניצבת במרכז הליך זה, דנתי והכרתי במספר שאלות משנה, כפי שיפורט להלן:
א. האם הנתבעים והגורמים המקצועיים בחברה (שאינם נמנים על הנתבעים) דיווחו דיווחים חלקיים וכוזבים לדירקטוריון החברה בכלל ולנציגי התובעות במהלך המשא-ומתן לביצוע עסקת מכירת המניות בפרט, בקשר עם המגעים המתנהלים עם חברות הפארמה השונות?
ב. האם הנתבעים והגורמים המקצועיים דיווחו דיווחים מוגזמים ושליליים בקשר להתקדמות הליכי המחקר, הרישום והפיתוח והקשיים העולים לגביהם?
ג. האם דרישות המימון מבעלי המניות בחברה נעשו במטרה להוביל את התובעות למכור את מניותיהן בסיקאם?
ד. האם המגעים עם חברת מרק החלו לפני החתימה על הסכם מכירת המניות?
ה. האם, ככל שהתשובה לארבע השאלות הראשונות היא בחיוב, ניתן להורות על מתן פיצוי לתובעות בסכום המבוקש? המענה לשאלה זו יעשה בהתבסס על הוראות סעיף 4.5 להסכם מכירת המניות, ועל מענה לשאלת משנה נוספת, שהיא מה הן החובות המוטלות על הדירקטורים מטעמן של התובעות במוסדות החברה?
ו. האם סכום התביעה סביר בנסיבות העניין, נוכח ההשקעה שבוצעה בחברה שהייתה, על פי טענת הנתבעים, אמורה להוביל גם לדילולן של התובעות לו היו נמנעות ממכירת המניות, ונוכח סעיף התמורה העודפת בהסכם מכירת המניות?
ז. האם יש לזקוף את אי העדתם של עדים מסוימים לחובתן של התובעות או לחובתם של הנתבעים?
4. משעה שעמדתי על עיקרי השאלות הניצבות בפניי, אעבור לדון בהן ביתר פירוט.
רקע והשתלשלות האירועים
5. סיקאם היא חברה פרטית שהתאגדה בישראל. מדובר בחברת הזנק ('סטארט-אפ') בתחום הביוטכנולוגיה אשר נוסדה בשנת 2010 ומאז הצטרפה לחממת מיטב. החברה התמקדה בגילוי ופיתוח טיפולים חדשניים במחלת הסרטן, ובמסגרת זו פעלה לפיתוח הנוגדן CM-24 (להלן: "התרופה"), המיועד להעניק טיפול לחולי סרטן בשלב מתקדם.
6. גפן ומיטב הן חברות המתמחות בהשקעות בתחום הביוטכנולוגיה ומדעי החיים, וכך הן גם מציגות עצמן במצגות למשקיעים ובדיווחיהן. גפן היא חברה ציבורית ונסחרת בבורסה לניירות ערך בתל אביב. מיטב היא חברה פרטית, המצויה בבעלותה המלאה של גפן, והיא ששימשה אותה לשם ביצוע ההשקעה בסיקאם. כאשר גפן השקיעה בחברות בתחום הביוטכנולוגיה, מונו גורמים מטעמה, שהם מומחים מובילים בתחום הביוטכנולוגיה והפארמה, לכהן כדירקטורים בחברות בהן השקיעה (ה"ש 5 לתצהיר כהן כהגדרתה להלן).
7. ברבעון השני של שנת 2013 התחלפו בעלי השליטה בגפן, באופן אשר הוביל להחלפת בעלי התפקידים מטעמה בדירקטוריונים של החברות השונות בהן היא השקיעה. במסגרת זו, בראשית התקופה כיהנה הגב' ענית פורטמן כדירקטורית מטעם מיטב בסיקאם, וזמן מה לאחר מכן הוחלפה בגב' לימור כהן (להלן: "גב' כהן").
8. החל מהרבעון השלישי של שנת 2013 התנהלו מגעים בהיקפים שונים בין הנתבעים 2 ו-5-8, באמצעות הנתבע 1, מר רן נוסבאום (להלן: "מר נוסבאום") לבין התובעות, באמצעות מר מוטי מנשה ומר בני סידון (להלן: "מר מנשה" ו-"מר סידון", בהתאמה), וזאת במטרה שמיטב תמכור את מניותיה בחברה לנתבעות 2 ו-5-8 (להלן: "עסקת מכירת המניות"). לאחר שהמשא-ומתן צבר תאוצה, הסכימו הצדדים כי מי שייצגם במשותף בהליך הוא משרד עורכי הדין הורן ושות'.
9. ביום 6.3.2014 נשלחה הטיוטה הראשונה של הסכם מכירת המניות לצדדים. טיוטה זו כללה בתוכה מספר סעיפים החשובים לענייננו:
א. בסעיף 1.2.3 להסכם הוצע כי במידה שעד ליום 31.12.2014 תשלים (Closing) החברה עסקת אקזיט, תהיה המוכרת זכאית לתמורה נוספת מאת הרוכשים השווה ל-20% מסכומים בלתי מותנים שיתקבלו בפועל אצל הרוכשים כתוצאה מעסקת האקזיט וזאת עד לסך כולל של 4,000,000 דולר ארה"ב (להלן: "התמורה העודפת").
ב. בסעיף 4.5 להסכם הוצע לקבוע כי כל אחד מהצדדים מכיר את החברה ומצבה העסקי הקיים והצפוי, בין היתר נוכח העובדה כי נציגים מטעמו מכהנים בדירקטוריון החברה, וכי העריך באופן עצמאי את כדאיות מכירת ורכישת המניות הנרכשות בהתאם לתנאי ההסכם. עוד נאמר בסעיף כי התובעות מוותרות באופן מוחלט ובלתי חוזר על כל טענה כלפי הרוכשים או כלפי החברה ונושאי המשרה בה, בדבר מידע עודף כלשהו המצוי ברשותם (להלן: "הוויתור") (נספח 3 לכתב ההגנה).
10. ביום 15.7.2014 נחתם הסכם רכישת המניות הסופי, לאחר שבין הצדדים הוחלפו מספר טיוטות, וזאת בתמורה לסך של 780,000 דולר ארה"ב (מתוכם 400,000 דולר שולמו לתובעות ואילו 380,000 דולר שימשו לשם השבת כספים למדען הראשי). במסגרת ההסכם הסופי, נותרו סעיפים 1.2.3 ו-4.5 על כנם (לצד ביצוע שינויים מינוריים, כפי שאפרט בהמשך). ביום 18.8.2014 הושלמה עסקת מכירת המניות, ומניות גפן הועברו לידי הנתבעים 2 ו-5-8 (נספח 1 לכתב ההגנה).
11. ביום 17.7.2015 נחתמה עסקה למכירת נכסי החברה לענקית התרופות הגרמנית "Merck" בתמורה ל-625 מיליון דולר במספר אבני דרך, לרבות סכום של 95 מיליון דולר במזומן (להלן: "עסקת מרק"). העסקה הושלמה ביום 29.7.2015 (פסקה 3 לסיכומי הנתבעים). מכאן התביעה שבפניי.
טענות הצדדים
טענות התובעות
הטענות בדבר במצגים שניתנו בטרם החתימה על הסכם מכירת המניות
12. טענתן העיקרית של התובעות היא כי הנתבעים ניצלו בחוסר תום לב העולה כדי הטעיה את המידע העודף שהיה ברשותם, ובכך גרמו לתובעות להתקשר בהסכם מכירת המניות וזאת בתמורה ל-"נזיד עדשים".
13. לטענת התובעות, מרגע שבו הוחלפה השליטה בגפן (הרבעון השני לשנת 2013), החלו הנתבעים להציע הצעות שונות לרכישת מניות גפן בסיקאם, בסכומים של עד 75,000 דולר ארה"ב (פסקאות 37-39 לתצהיר כהן). לאחר הצעה אחרונה זו, התקיימה פגישה בין הצדדים, שם לטענת התובעות אישר נוסבאום כי ביכולת החברה להחזיק את עצמה בלא צורך בגיוסי הון נוספים עד לסוף שנת 2015. בעקבות מצג זה, סירבו התובעות למכור את מניותיהן (פסקה 40 לתצהיר כהן).
14. בשלב זה, לטענת התובעות, החלו הנתבעים להפעיל על התובעות לחץ באמצעות יוזמות חוזרות ונשנות לגיוסי הון אגב איום בדילול, וזאת תוך הצגת תמונת מצב עגומה ביחס למצבה של החברה. בין סוגיות אלה ניתן למנות דיווחים אשר הציגו מצג ביחס לקיומה של תקלה באצוות ה-GMP; דווח כי תשובת ה-FDA ביחס להליך ה-PRE-IND איננה מובילה למסקנה הוודאית כי התרופה תאושר, וזאת למרות שתשובת ה-FDA הצביעה על כך שהחברה 'נמצאת בכיוון הנכון'; ודווח כי אקזיט איננו נמצא באופק, וזאת בשעה שענקיות הפארמה הבינלאומיות ניהלו מגעים עם החברה בנוגע לעסקאות בהיקפים משמעותיים (פסקה 11 לסיכומי התובעות). התובעות מדגישות, כי לו היה ניצב בפני התובעות כל המידע הנכון והמלא, הן לא היו מתקשרות בעסקת מכירת המניות ולא היו נותנות את הסכמתן לביצועה.
התובעות טוענות כי מצב החברה היה שונה בשלוש נקודות: ראשית, לא הייתה תקלה באצוות ה-GMP; התקיימו מגעים עם חברות פארמה בין לאומיות במסגרתן הוצעו הצעות ספציפיות המשקפות לחברה שווי גבוה באופן משמעותי; וכי החברה יכולה הייתה לעמוד בלוחות הזמנים המתוכננים להגשת בקשת ה-PRE-IND ל-FDA. נקודות אלה לא דווחו לדירקטוריון כראוי, אלא בצורה חסרה (פסקאות 3-4 לסיכומי התובעות)
15. התובעות מציינות כי לאור היעדר הידע והניסיון של התובעות והדירקטורים שמונו מטעמן בתחום פעילותה של סיקאם, הן הסתמכו על הנתבעים ונציגיהם ובטחו בהם בכל המידע שנמסר לתובעות או הוצג בחברה בתקופה הרלוונטית (פסקאות 6-15 לסיכומי התובעות, פסקאות 4-6 לתצהיר כהן). בדיעבד התברר כי עסקאות דוגמת עסקת מרק 'היו על השולחן' לאורך כל התקופה שבה ניהלו עם התובעות משא-ומתן לרכישת מניותיהן, מבלי לדווח להם על העניין.
הטענות בדבר הסתרת מגעים עם חברות תרופות שונות
16. התובעות מעלות מספר טענות בדבר הסתרת מגעים עם חברות תרופות שונות, שכולן הציעו, לעמדתן, הצעות המעריכות את שווי החברה במאות מיליוני דולרים.
א. המגעים עם נוברטיס
17. התובעות טוענות כי הנתבעים הסתירו את המגעים שנוהלו מול חברת הפארמה נוברטיס במאי 2014, שבעקבותיה ניצבה בפני סיקאם הצעה לרכישתה במאות מיליוני דולרים. כך, לשיטת התובעות, ההצעה שעמדה בפני החברה לא דווחה לדירקטוריון החברה, בוודאי לא בצורה ששיקפה את הפוטנציאל העסקי שהיו באותם מגעים וכיצד הוא משליך על שווי החברה. התובעות הדגישו כי הן למדו על המגעים האמורים רק ממסמך שצורף לכתב ההגנה (פסקה 25 לסיכומי התובעות; נספח 17 לכתב ההגנה), ממנו למדו על קיומה של הצעת רכש מטעמה ביום 31.10.2014 –זמן קצר לאחר השלמת עסקת מכירת המניות. קיומה של הצעה זו מלמד כי התקיימו מגעים בין החברה לבין נוברטיס גם בתקופה שבה התובעות היו בעלות מניות בסיקאם – ולטענתן, כבר במאי 2014. עוד טענו התובעות לעניין זה כי נוברטיס ביקשה להיכנס לדיאלוג על בסיס מידעים רחבים יותר וכן כי ביצעה בדיקת נאותות עובר למסירת ההצעה – אך כל אלה לא דווחו לדירקטוריון או לתובעות או למי מטעמן (פסקאות 26-29 לסיכומי התובעות). הדיווח היחיד הקשור בעניין בוצע בישיבת הדירקטוריון מיום 12.5.2014, שבפרוטוקול אותה ישיבה צוין כי הדבר היחיד שדווח הוא עניין של מספר חברות בסיקאם, לרבות נוברטיס.
ב. המגעים עם מרק
18. התובעות מוסיפות וטוענות כי גם המגעים מול חברת מרק הוסתרו מהן, משעה שלא דווחו לדירקטוריון החברה בזמן אמת, וזאת למרות שהמגעים התקיימו במשך תקופה של שנתיים עובר לעסקת מרק (פסקה 36 לסיכומי התובעות).
19. לטענת התובעות, כבר ביום 6.11.2013 נחתם הסכם סודיות (CDA) בין מרק לסיקאם, אך הדבר לא דווח לדירקטוריון סיקאם, בשונה מהסכמי סודיות אחרים שנחתמו ודווחו לדירקטוריון. עוד הוסיפו התובעות כי כבר במרץ 2014 ביקש גורם בכיר במרק לבחון עניינים כספיים בסיקאם – אך גם תיעוד לבקשה זו לא ניתן למצוא באף פרוטוקול של ישיבת דירקטוריון.
20. התובעות הדגישו כי ד"ר דן גולדשטאוב, העובד בחברת מרק (להלן: "ד"ר גולדשטאוב") לא יכול היה לשפוך אור על עובדות אלה ותמוה מדוע הוא הובא להעיד על ידי הנתבעים. כך, התובעות מציינות כי ד"ר גולדשטאוב החל לעבוד במרק רק ביום 1.5.2014, כך שלא יכול היה להעיד על האירועים המפורטים לעיל. יתר על כן, לעמדת התובעות יש לזקוף לחובת הנתבעים את העובדה שד"ר תהילה בן משה (להלן: "ד"ר בן משה") המשמשת כסמנכ"ל תפעול וסגנית נשיא לפיתוח בסיקאם, לא העידה בהליך זה (פסקאות 39-40 לסיכומי התובעות).
21. התובעות טוענות כי הקשר עם מרק לכל היותר חודש בשנת 2014, ולא נוסד במועד זה. כך, לטענת התובעות ביום 13.11.2014 פנה ד"ר פנחס אורבך (להלן: "ד"ר אורבך") לד"ר גולדשטאוב במטרה להתחיל מחדש את הדיונים ביניהם. לעמדת התובעות, ברור כי מרק ביצעה כבר "חריש עמוק" בסיקאם, וניהלה מגעים עמה לפני הצטרפות ד"ר גולדשטאוב למרק. חרף דברים אלה, עיון בפרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון החברה מלמד כי לא התקבל דיווח על המגעים והתקדמותם אפילו במקצת, למעט דיווח חד פעמי ולאקוני על עצם 'פניה' והבעת עניין מצד מרק בתערוכה בחודש אוקטובר 2013 (פסקאות 44-45 לסיכומי התובעות)
ג. המגעים עם סאנופי
22. התובעות מציינות כי גם מגעים שהתנהלו עם חברת סאנופי הוסתרו מהן, באמצעות אי דיווח עליהן לדירקטוריון החברה. כך, לטענת התובעות התברר בדיעבד כי בין החודשים פברואר-נובמבר 2014 הוחלפו תכתובות משמעותיות גם עם חברת סאנופי (פסקאות 47-48 לסיכומי התובעות, נספח 27 לתצהיר גב' כהן) עם זאת, לטענת התובעות, הדבר לא דווח לדירקטוריון, כעולה מעיון בפרוטוקול ישיבת דירקטוריון החברה מיום 30.7.2014.
עוד ציינו התובעות כי ככל שהיה קיים חשש לתקלה באצוות ה-GMP ניתן היה לצפות כי קיומו יוצג לסאנופי, אך התובעות טוענות כי הדבר לא גולה לה (פסקה 48 לסיכומי התובעות; תכתובת דוא"ל אלקטרוני אשר צורפה כת/20; ופסקה 87 לתצהיר הגב' כהן).
ד. המגעים עם סאן פארמה וחברות נוספות
23. התובעות טוענות כי בנובמבר 2014 הביעה חברת סאן פארמה רצון לבצע עסקה מול סיקאם, אך גם ביחס לעסקה זו לא נמסר לתובעות כל מידע (פסקה 9 לתצהיר סידון). לגישת התובעות, מההתכתבות עם סאן פארמה, עולה כי כמה חברות פארמה הביעו עניין בסיקאם והציעו לקדם עסקאות. לטענת התובעות, אמנם דווח בישיבת הדירקטוריון מיום 31.7.2014 על קשרים עם חברת סאן פארמה, אך לא ניתן היה ללמוד מהפרוטוקול כי סאן פארמה הביעה רצינות יתרה לעומת החברות האחרות (פסקאות 52-53 לסיכומי התובעות).
הטענות בדבר דיווחים כוזבים באשר להתקדמות המחקר
24. הנתבעים נהגו במדיניות השחרת מצבה של סיקאם. כך, התובעות טוענות כי הוצג בדירקטוריון סיקאם מצג שווא בדבר התקלה באצוות ה-GMP וזאת בשעה שלא היו בידי החברה נתונים או אסמכתאות לכך. עיון בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 12.5.2014 מעלה כי ד"ר שרון השמואלי (להלן: "ד"ר השמואלי") סקרה את התקלה באופן המעלה כי הקשיים הכרוכים בייצורה הם יעילות החומר ודרגת טיהור נמוכה. החשוב הוא, שעקב קשיים אלה, יהיה צורך בייצור אצווה נוספת וכי הנהלת החברה הונחתה להכין דוח סיכום קשיים. לשיטת התובעות, דברים אלה נאמרו על ידי ד"ר השמואלי ללא ביסוס (פסקאות 54-58 לסיכומי התובעות).
כך, ב-12.5.2014 לא היה בידי סיקאם מידע בדבר קיומה של תקלה בייצור אצוות GMP, ובטח לא מידע שהצביע על צורך בייצור אצווה נוספת. ביום 7.5.2014 מסר קבלן המשנה, חברת Rentschler Biopharma (להלן: "רנצ'לר") מידע על ארבע חריגות המחייבות חקירה, שדו"ח סופי בעניינה יימסר בהמשך. דו"ח סיכום הקשיים שהנהלת סיקאם הונחתה לערוך כלל לא נשלח כשהתברר שבעיית הזיהום אינה קריטית וניתן להמשיך עם האצווה הקיימת. התובעות טוענות כי הוכח כי הממצא לפיו התברר כי הזיהום לא קריטי לא דווח לדירקטוריון.
25. התובעות מציינות, כי תהליכי הבדיקה והתחקור ביחס לאצווה הסתיימו רק ב-28.7.2014, עם קבלת האישור כי האצווה עומדת בדרישות ה-GMP. גם המומחה מטעם התובעות ציין בתצהירו כי ככל שהיה צורך בייצור אצוות GMP בעקבות התקלה, היה עם סיקאם ועל קבלן המשנה לנקוט בשורת פעולות מתקנות, תוך יישומן של שיטות ביקורת מאוחדות אשר נועדו לאתר את הסיבה לתקלה, וזאת על מנת להבטיח שבמהלך ייצור האצווה הבאה התקלה לא תחזור על עצמה (פסקה 62 לסיכומי התובעות).
26. באשר לתשובת ה-FDA ביחס להליך ה-PRE-IND, טוענות התובעות כי תמונת המצב שהוצגה להן העלתה כי קיימת עוד דרך ארוכה עד לסיום הפיתוח ולביצוע עסקת האקזיט, וזאת בשעה שהחברה הצליחה לעמוד במועד להגשת ה-IND ל-FDA, הגשה שלא ניתן היה להשלים אילו באמת הייתה מאותרת תקלה – שכן מקום בו הייתה מאותרת תקלה והאצווה הייתה נפסלת היה צורך באישור אצווה נוספת, באופן שהיה מוביל לכך שסיקאם לא הייתה יכולה להציג את הנתונים הנדרשים במועדם (פסקאות 66-68 לסיכומי התובעות).
27. עוד טענו התובעות, בהתבסס על חוות הדעת של המומחה מטעמן, ד"ר ורטניק, כי מתשובת ה-FDA ניתן היה לקבל חיזוק לכך שתוכניותיה של סיקאם נמצאות 'על המסלול הנכון'. חרף זאת, התובעות טוענות כי תמונת מצב חיובית זו לא קיבלה ביטוי כלפי מוסדותיה של סיקאם ולא כלפי התובעות (פסקה 69 לסיכומי התובעות, ס' 69-70 לחוות דעת ד"ר ורטניק, נספח 5 לחוות הדעת).
טענות הנתבעים
הטענות ביחס לשאלת התמורה
28. לטענת הנתבעים, שאלת התמורה בגין מכירת מניות התובעות בסיקאם עוגנה בסעיף 1.2.3. להסכם מכירת המניות, שם נקבע כי ישולם ישירות למיטב תשלום בסך 400,000 דולר ארה"ב בתוספת ההפרש בין 380,000 דולר ארה"ב לבין הסכום שישולם בפועל למדען הראשי במשרד הכלכלה לכיסוי חובות מיטב אליו. עוד נקבע באותו סעיף מנגנון לתמורה עודפת, לפיו במקרה שבו סיקאם תשלים "עסקת אקזיט" עם צד שלישי, אז יהיו התובעות זכאיות לתשלום תמורה עודפת בשיעור השווה ל-20% מסכומים בלתי מותנים, ובכל מקרה בסכום שלא יעלה על סך של 4,000,000 דולר ארה"ב (פסקאות 5-7 לסיכומי הנתבעים).
29. הנתבעים מציינים כי עסקת מרק הושלמה רק כשנה לאחר עסקת מכירת המניות, וחודשים רבים לאחר המועד (31.12.2014), הרי שבהתאם למנגנון התמורה הנוספת התובעות לא זכאיות לנתח מעסקה זו (פסקאות 8-9 לסיכומי הנתבעים).
הטענות בדבר הסתרת מידע ומתן מצגים כוזבים לתובעות
30. הנתבעים הכחישו את הטענות בדבר הסתרת התפתחויות חיוביות מהתובעות לצד העצמת בעיות שלא היו קיימות, והוסיפו כי גם טענות אלה אינן יכולות לסייע לתובעות משום שבהתאם להוראות סעיף 4.5 להסכם מכירת המניות, הוסכם כי התובעות מכירות את מצבה העסקי של החברה, העריכו באופן עצמאי את כדאיות מכירת מניותיהן, מכירות באפשרות לביצוע עתידי של עסקת אקזיט וכי הן מוותרות על כל טענה למידע עודף הנמצא כביכול אצל הנתבעים.
אם כן, לטענת הנתבעים התובעות מנועות ומושתקות מלהעלות טענות באשר למצגים כאלה ואחרים שניתנו להן; ומאחר שעסקת מרק הושלמה רק בסוף יולי 2015, הרי שחלף המועד הקבוע לתמורה העודפת, והתובעות לא זכאיות לה (פסקאות 10-13 לסיכומי הנתבעים).
31. הנתבעים גורסים כי לא זו בלבד שהתובעות לא הוטעו ולא רומו, אלא שנציגי התובעות התרשלו בתפקידם משעה שסמכו על הדירקטורים האחרים בסיקאם שיעשו את העבודה עבורם, וזאת בטענות כי הם חסרי ניסיון ותמימים, ובשל נחיתותם המקצועית נאלצו לסתמך על הנתבעים. לגישת הנתבעים, התרשלות הדירקטורים מטעם התובעות באה לידי ביטוי בהימנעות הדירקטורים מטעם התובעות לפקוד את ישיבות הדירקטוריון; לשאול שאלות במהלך ישיבות הדירקטוריון ואחריהן; להתייעץ עם מומחים ואנשי מקצוע, או לבצע הערכות שווי למיניהן; ולדרוש מידע ומסמכים נוספים מהנהלת החברה (פסקאות 14-18 לסיכומי הנתבעים).
32. הנתבעים טוענים כי למרות שטענות התובעות מבוססות על פגמים שנפלו בעסקת מכירת המניות, הרי שהתובעות נמנעו מלהביא עד כלשהו מטעמן שהיה מעורב באופן אישי ובמישרין בהליך המשא-ומתן, והעדים שהובאו לא יכלו להסביר ממקור ראשון מה אירע בתקופת המשא-ומתן. הימנעות זו, לטענת הנתבעים, עומדת לחובתן של התובעות. זאת ועוד, הנתבעים טוענים כי הליך המו"מ החל בעקבות צורך כלכלי של התובעות, התובעות הן שהחלו בו, והליך המשא ומתן נמשך למעלה מחצי שנה. עוד מציינים הנתבעים כי לתובעות היה ידוע מלכתחילה כי החברה מנהלת מגעים לשם מכירתה לחברת רוש לה הוקנתה זכות ראשונים במסגרת הסכם המימון עמה שנחתם עוד בשנת 2009 (פסקה 42 ונספח 6 לתצהיר נוסבאום).
הנתבעים מדגישים כי במסגרת המשא-ומתן הוצעו על ידי מר מנשה, שניהל את המו"מ מטעם התובעות, מספר מתווים לעסקה אפשרית בין הצדדים. עוד הוסיפו הנתבעים כי במסגרת הליך המו"מ הוחלפו 13 טיוטות (פסקאות 20-24 לסיכומי הנתבעים). הנתבעים גם מדגישים כי כל המידע הרלוונטי הוצג בפני מנשה, והיה לו די זמן לשכור את שירותיו של מומחה על מנת להעריך את שווי החברה ואת כדאיות העסקה, שהרי האפשרות לביצוע אקזיט הייתה ברורה וידועה לתובעות לכל אורך המשא-ומתן (פסקאות 24.9-24.12, וכן סעיפים 14-15 ו-64-65 לתצהיר נוסבאום).
הטענות בדבר הדיווח התקין לדירקטוריון על אודות קיום מגעים עם חברות הפארמה
33. הנתבעים טוענים כי דירקטוריון סיקאם עודכן באופן שוטף על קיומם של מגעים עם חברות הפארמה השונות. הנתבעים מציינים כי ניהול מגעים עם חברות פארמה הוא דבר שבשגרה וחלק אינהרנטי ממהותה של חברת הזנק מסוגה של סיקאם. משאים-ומתנים אלה כוללים קבלת הצעות לא מחייבות וחתימה על הסכמי סודיות, אך הם אינם בבחינת אינדיקציה כלשהי להתקשרות בעסקת רכישה, וקיים סיכוי ממשי כי מגעים אלה ייגדעו בכל רגע (פסקאות 26-27 לסיכומי הנתבעים). למעשה, לגישת הנתבעים, מקובל כי רק בשלב של הגשת הצעת רכישה מתגבשת בקרב הצדדים הרצינות הנדרשת לניהול משא-ומתן מחייב (פסקה 52 לתצהירו של ד"ר אורבך).
34. התובעות מציינות כי בתקופה הרלוונטית לתובענה ועד למכירת מרק נוהלו מגעים וגישושים שוטפים עם חברות הפארמה הגדולות כעניין שבשגרה. לטענת התובעות דירקטוריון סיקאם עודכן באופן שוטף במגעים אלה, ניתן לו פירוט מלא ומקיף על אודות המידע שהוחלף בין הצדדים, ופעמים רבות התקבלו בדירקטוריון החלטות באשר לאופן המשך המשא-ומתן ודרכי הפעולה העתידיות (פסקאות 28-29 לסיכומי הנתבעים).
35. באשר למגעים עם חברת מרק, טוענים הנתבעים כי אלה החלו רק בחודש נובמבר 2014, ובכל מקרה מספר חודשים לאחר השלמת עסקת מכירת המניות בסיקאם. מדובר היה במגעים ראשוניים ובלתי מחייבים, עד אשר בחודש מרץ 2015 הוגשה לסיקאם לראשונה הצעת רכש בלתי מחייבת (נספח 17 לתצהיר ד"ר אורבך). בהמשך, בחודש מאי 2015 נשלחה הצעת רכישה לא מחייבת נוספת, ולאחריה הועברה טיוטת רכישת מסמך מפורטת. לבסוף, ביום 29.7.2015, הושלמה עסקת מרק. במסגרת העסקה נקבע כי תתקבל תמורה במזומן בסך של 95 מיליון דולר ואילו יתרת התמורה תתקבל בהתאם להמשך הפיתוח הקליני, אלא שבינואר 2017 הודיעה מרק כי מפסיקה את פיתוח התרופה – כך שהתמורה שהתקבלה הייתה ונותרה הסך האמור (פסקאות 30-35 לסיכומי הנתבעים).
36. הנתבעים מדגישים כי לא זו בלבד שהמגעים עם מרק החלו לאחר החתימה על הסכם מכירת המניות, אלא שגם לא הייתה לנתבעים כל ידיעה על עסקת מרק במועד זה. באשר למגעים שנוהלו בשנת 2013, טוענים הנתבעים כי מדובר במגעים שהעלו חרס ונגוזו, ובכל מקרה מגעים אלה דווחו בזמן אמת לדירקטוריון סיקאם. לטענת הנתבעים, רק בשלהי שנת 2014, לאחר שד"ר גולדשטאוב בחן את עסקת מרק, התברר לו כי המגעים שנוהלו בשנת 2013 היו ראשוניים בלבד ומשנסתם עליהם הגולל היה עליו לפעול באופן עצמאי להתנעת המגעים מחדש (פסקאות 36-41 לסיכומי הנתבעים).
37. הנתבעים מבקשים להבהיר, כי טענות התובעות כאילו עסקת מרק שהושלמה בחודש יולי 2015, והתקבולים העתידים להתקבל במסגרתה היו בבחינת נתון ברור וידוע לנתבעים שהוסתר, איננה נכונה. כך, עד חודש אוקטובר 2014 לא הייתה כל עסקה בקנה – שכן רק במועד זה ולאור ההצעה מנוברטיס נעשתה לרוש פנייה מכוח זכות הראשונים שהוקנתה לה. שנית, במקביל לניהול ההליכים עם מרק בשנת 2014 המשיכו נציגי סיקאם לעמול על מגעים עם חברות נוספות, וכן התקשרו בחודש פברואר 2015 עם בנק ההשקעות Torreya על מנת שזה יאתר רוכשת ויסייע לסיקאם בניהול משא-ומתן מול רוכשות פוטנציאליות. די בכך, לשיטת הנתבעים, כדי להראות על חוסר הוודאות האינהרנטי בהשלמת העסקה עם מרק (פסקאות 46-48 לסיכומי הנתבעים).
38. הנתבעים מסבים את תשומת הלב לכך שגם המגעים שנוהלו עם חברות פארמה נוספות דווחו באופן שוטף לדירקטוריון סיקאם. הדברים נכונים הן לעניין המגעים עם חברת נוברטיס (פסקאות 51-53 לסיכומי הנתבעים); למגעים עם חברת סאנופי (פסקאות 54-56 לסיכומי הנתבעים); ולמגעים עם חברת סאן פארמה (פסקאות 57-58 לסיכומי הנתבעים). ביחס לכל המגעים האמורים הדגישו הנתבעים כי נציגי התובעות בדירקטוריון החברה לא נכחו כלל באותן ישיבות דירקטוריון, ומטעם זה התובעות מנועות מלטעון לפגמים בנוגע לטיב הדיווח שניתן באותן הישיבות.
הטענות בדבר הדיווח על ההתקדמות והקשיים בהליכי הרישוי, המחקר והפיתוח
39. הנתבעים מציינים כי הדירקטוריון גם עודכן באופן מהימן על תהליכי הרישוי, המחקר והפיתוח. כך, הנתבעים טוענים כי הדיווחים בקשר עם התקדמות המחקר היו אותנטיים ומהימנים, לפי מיטב הבנתם והכשרתם המקצועית של הגורמים המדעיים המוסמכים שהיו באותה העת אמונים על הליכי הפיתוח והרישוי בסיקאם. לו היה נופל פגם באותם דיווחים, הרי שהדבר היה מקים טענה כלפי בעלי המקצוע בסיקאם גם מצד הנתבעים וגם מצד החברה עצמה (פסקאות 59-62 לסיכומי התובעות).
40. בהקשר הזה מדגישים הנתבעים את העובדה כי התובעות נמנעו מלהגיע לישיבות הדירקטוריון בהן דווחו עניינים אלה, וכן נמנעו מלפנות לחברי דירקטוריון סיקאם בבקשה לקבלת מידע או הבהרה, ולא נועצו בשירותיהם של מומחים בתחום במידת הצורך. כך, ביחס לדיווח על הקשיים שעמדו בפני החברה בישיבת הדירקטוריון מיום 12.5.2014, הרי שבאותה ישיבה עודכנו חברי הדירקטוריון כי החברה עומדת בפני שני קשיים – זיהום חיידקי באצווה ורמות תשואה נמוכות של החומר. לגישת הנתבעים, פרוטוקול הישיבה כלל את עיקרי הדיווח וכפי שגם עולה מלשון הדיווח עצמו, לאחר הצגתו נערך דיון בדירקטוריון בקשר למשמעויות שעשויות לנבוע מקשיים אלה (פסקאות 59-67 לסיכומי הנתבעים).
כך, נוכח האמור בהודעה מיום 7.5.2014, חברת רנצ'לר איתרה חיידק (זיהום) בתהליך ייצור האצווה, ועל כן, לגישת הנתבעים, ד"ר השמואלי נדרשה לעדכן בכך את חברי הדירקטוריון. תמונת המצב שהוצגה, לשיטת הנתבעים, לא היתה שחורה ביחס למציאות, וכן לטענתם היא הוסיפה והבהירה כי מדובר בדו"ח ראשוני ולכן ניתן יהיה להעריך את משמעויות הזיהום רק לאחר ביצוע חקירה (פסקאות 70-71 לסיכומי הנתבעים; פסקאות 49-51 לתצהיר ד"ר השמואלי). הנתבעים מציינים כי עוד באותה ישיבה דווח כי כמות החומר הסופית שעתידה להתקבל בסיום ההליך נמוכה מהכמות הצפויה – ושכמות זו לא תספיק לשם השלמת הניסוי הקליני, ועל כן יהיה על סיקאם לפעול לייצור אצווה נוספת (פסקאות 71.1-71.3 לסיכומי הנתבעים).
41. באשר לדיווח על ההליכים שניהלה סיקאם מול ה-FDA, טוענים הנתבעים כי נמסר לדירקטוריון באופן עקבי דיווח מלא, שלם ומפורט על אודות השלבים השונים של הליכי ה-PRE-IND ו-IND שנוהלו מול ה-FDA ועל משמעויותיהם המקצועיות ובכלל זה, בכל הנוגע לתגובת ה-FDA. הנתבעים מסבים את תשומת הלב שטענות התובעות הצטמצמו בסיכומיהן, וכוללות בשלב זה אך ורק התייחסות לכך שתגובת ה-FDA סיפקה חיזוק לכך שתוכניות סיקאם נמצאות על המסלול הנכון. לטענת התובעות, טענה זו אינה נכונה כאמור, והדיווח לדירקטוריון היה מלא, שלם ומפורט. לעניין זה, ציינו הנתבעים כי כפי שהוצג, תגובת ה-FDA חייבה עבודה נוספת על מנת להגיע להסכמה לגבי התכנית הפרה-קלינית שתכננה החברה, וכן כי הפעולות שצריך לנקוט בעקבות התגובה הן משמעותיות ביותר (פסקאות 72-74 לסיכומי הנתבעים).
42. באשר לצורך בגיוס הון, הנתבעים טוענים כי הצורך בגיוס הון היה ממשי וניתן דיווח מלא עליו לדירקטוריון החברה. כך, הליכי הפיתוח של מוצר תרופתי מצריכים משאבים רבים, וכך היה לאורך שנות קיומה של החברה. במהלך שנת 2014 הוזרמו לקופת החברה 5.25 מיליון דולר מבעלות המניות והכל בהתאם לדיווחים ולמצגות שהוצגו במסגרת ישיבת הדירקטוריון בשנים 2013 ו-2014, ומטעם זה טענת התובעות בדבר הפעלת לחץ באמצעות יוזמות חוזרות ונשנות נסתרו משום שהיה צורך ממשי בגיוס ההון, ואכן כספים אלה גויסו במלואם (פסקאות 76-79 לסיכומי הנתבעים).
דיון והכרעה
43. כפי שפירטתי לעיל, על מנת להכריע בשאלה האם הוצגו לתובעות מיצגי שווא כנטען על ידן, עליי להכריע במספר שאלות משנה שפורטו לעיל, לרבות האם דווחו דיווחים חלקיים וכוזבים לדירקטוריון בקשר עם האפשרות שסיקאם תימכר לאחת מחברות הפארמה הגדולות; האם דווחו דיווחים מוגזמים ושליליים בקשר להתקדמות הליכי המחקר, הרישוי והפיתוח; האם דרישות המימון מבעלי המניות נועדו להפעיל לחץ על התובעות למכור את מניותיהן; מתי החל המשא-ומתן עם חברת מרק; והאם יש לזקוף את אי העדתם של עדים מסוימים לחובת התובעות או לחובת הנתבעים.
44. כבר בראשית הדברים אבהיר, כי לאחר שבחנתי את השאלות האמורות אחת לאחת, מצאתי כי דין התביעה להידחות על כל רכיביה. אפרט.
האם הוצגו מצגי שווא לתובעות או הופעל עליהן לחץ כלכלי למכור את מניותיהן במהלך המשא-ומתן?
45. טענותיהן של התובעות בדבר מצגי שווא נוגעות לשלושה מישורים – האחד, הצגת מצגי שווא בדמות מצגים חסרים בדבר המשאים-ומתנים המתנהלים בין סיקאם לבין חברות הפארמה הגדולות על מנת שאלה ירכשו את מניות סיקאם ("אקזיט"); השני – הצגת מצגי שווא בדמות מצגי יתר בדבר הקשיים העומדים בפני החברה, בכל הקשור לפיתוח התרופה, תקלות בפיתוחה והצורך בגיוס הון נוסף לחברה; והשלישי – הצגת מצגי שווא חסרים בדמות אי דיווח בזמן אמת על תחילת המשא-ומתן עם חברת מרק אשר לטענת התובעות התנהל במקביל למשא-ומתן שהתנהל מולן במסגרת עסקת מכירת המניות. טענות אלה של התובעות נטענו הן במישור החוזי והן במישור הנזיקי.
46. כפי שנקבע לא אחת בפסיקת בתי המשפט, מצג שווא יכול וייעשה באופן אקטיבי על ידי הצגת נתונים מטעים או בלתי מדויקים ובאופן פסיבי על ידי אי הצגת נתונים חיוניים. לצד ההכרה במצג שווא כאחת הקטיגוריות של חוסר תום לב בדיני החוזים, ניתן לסווגו גם כעוולה נזיקית במסגרת עוולת התרמית ועוולת הרשלנות (וראו ע"א 4948/13 עו"ד הרכבי נ' אבני פסקאות 33-26 והאסמכתאות שם (15.3.2015); ע"א 3824/13 SF Wing Overseas Real Estate Investments Ltd נ' יניב, פסקאות 24-25 (1.3.2016)).
47. עוולת התרמית מעוגנת כעוולה פרטיקולרית בסעיף 56 לפקודת הנזיקין, וכוללת חמישה יסודות מרכזיים ומצטברים – היצג כוזב של עובדה; אי אמונה באמיתות העובדה; כוונה להטעות; הטעיה בפועל; וגרימת נזק ממוני למוטעה. מצג שווא רשלני הוכר גם במסגרת עוולת הרשלנות הכללית המעוגנת בסעיפים 36-35 בפקודת הנזיקין, והפסיקה מנתה חמישה תנאים לתחולתו: הוצג מצג עובדתי; המצג לא מהימן; המציג היה צריך לצפות הסתמכות של הצד השני על המצג; המציג היה יכול לצפות כי ייגרם נזק; הצד השני הסתמך בפועל על ההיצג (ה"מ 106/54 וינשטיין נ' קדימה, פ"ד ח 1317, 1321-1320, 1350-1327 (1954); ע"א 790/81 AMI נ' אלביט, פ"ד לט (2) 785, 795-797 והאסמכתאות שם (1985)).
48. כאשר נטענת טענה כי הוצגו מצגי שווא – בין אם מדובר במצגים חסרים או במצגי יתר מטעים – מוטל על הטוען לכך נטל הוכחה מוגבר, כעולה מעיון בתקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"). הטעם לכך, כפי שהוסבר גם בפסיקה, הוא בחשש שיש בהעלאת טענות כאלה כדי לפגוע בשמם של הנתבעים, ולכן יש לתת להם הזדמנות להתגונן מפניהן:
"לענין טענת רמייה מוטל על בעל הדין המטיל דופי בחברו נטל מיוחד באשר למשקל הראיות שעליו לערום לפני בית המשפט (וזאת, בין אם מדברים אנו בנטל מיוחד לעצמו – בצד הנטל המוטל על צד במשפט אזרחי והנטל המוטל על התביעה במשפט פלילי – ובין אם מדברים אנו בנטל הראיות במשפט אזרחי, ובגדריו – במשקל ראיות כבד במיוחד)" [...] עוד נפסק בעבר כי "הטוען לשלילת תום ליבו של אחר, צריך לבסס את טענתו כדבעי; כך למשל, הנטל להוכחת מירמה הוא נטל הוכחה מוגבר.... טענת תרמית או מעילה היא טענה רצינית בעלת גוון הפוגעת בשמו הטוב של האדם שנגדו הוא מכוונת. לפיכך, טבעי הדבר, שבית המשפט הנתקל בטענה כזאת ידרוש מידת הוכחה יותר גדולה וודאית מאשר בסוגי משפטים אחרים בעלי אופי פחות חמור". (ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 615 (1993); וראו גם (ת"א (כלכלית) 28598-01-13 טיש נ' יוגב, פסקה 38 (13.3.2016); כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
49. סיכומו של דבר, כדי לקבוע כי הנתבעים הציגו לתובעות מצגים מסולפים, אשר הוצגו על מנת להטעות את התובעות ולרמות אותן כדי שימכרו להם את מניותיהן ב-"נזיד עדשים", נדרשות התובעות להרים נטל ראיה כבד יותר מהנטל ה-"רגיל" במסגרת ההליך האזרחי.
50. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים וכן את הראיות שהוצגו בפניי, לא מצאתי כי קיים בסיס כלשהו לטענות התובעות כי הוצגו להן מצגי שווא הן במסגרת ניהול המשא-ומתן עם הנתבעים לעניין מכירת מניותיהן, והן במסגרת ישיבות הדירקטוריון הרלוונטיות, וממילא התובעות לא עמדו בנטל המוגבר שנקבע בפסיקה להוכחת טענות כאמור. אפרט.
התייחסות מקדימה – אי העדת העדים הרלוונטיים למשא-ומתן
51. על מנת להוכיח כי הוצגו בפניהם מצגי שווא במהלך המשא-ומתן שנערך בין הצדדים, היה על התובעות להביא לעדות לפניי את הגורמים הרלוונטיים אשר ניהלו את המשא-ומתן. אלא, שהתובעות לא הביאו את הגורמים הרלוונטיים לעדות בפניי. כך, מי שניהלו את המשא-ומתן בעסקת מכירת המניות היו מר מנשה ומר חסידים מצדן של התובעות, ומר נוסבאום מצידם של הנתבעים (פסקה 22 לסיכומי הנתבעים, וחקירתה של הגב' כהן בפ/ 12.12.2018 עמ' 88). גב' כהן אף הבהירה בחקירתה כי היא עצמה איננה מודעת לחילופי הדברים שנערכו בין הצדדים זולת המיילים שאליהם כותבה לטענתה דרך קבע. מדברים אלה של גב' כהן עולה מסקנה ברורה לפיה היא לא יכלה להעיד ממקור ראשון על מה שאירע במסגרת המשא-ומתן בין הצדדים. כל זאת בזמן שהתובעות נמנעו, מטעמיהן, לזמן את מר מנשה או את מר חסידים למסור עדות בעניין זה.
52. הוראות הדין מחייבות את התובע להביא הוכחות על מנת להוכיח את תביעתו. הכלל הוא כי המוציא מחברו – עליו הראיה. משמעות דברים אלה היא כי נטל השכנוע רובץ על כתפיו של התובע להוכיח את טענותיו כלפי הנתבע, והנטל איננו על הנתבע להפריך את טענות התובע. התובע איננו יכול לצאת ידי חובתו בכך שטען את טענותיו ועתה הותיר לנתבע להפריכן, מבלי שהוא עצמו ביסס את טענותיו מלכתחילה (ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2) 290) (1970)).
לעניין זה, הבחין בעבר בית המשפט העליון בין נטל השכנוע לבין נטל הראיה – כאשר נטל השכנוע מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל-דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו, בעוד שנטל הראייה הוא נטל נלווה הכולל בתוכו את החובה להביא ראיות לשם עמידה בנטל השכנוע, הממשיך לרבוץ על הצד הנושא בו מלכתחילה (ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, נה(3) 117, 123 (2001)).
ודוק – הצדדים אינם חייבים להביא בפני בית המשפט את הראיות הטובות ביותר בנמצא, אלא די בראיות המספקות לשם עמידה בנטל השכנוע. עם זאת, מקום בו נמנע צד מהבאת ראיות העומדות לטובתו או נמנע מהבאת עדים הנדרשים להוכחת גרסתו, הדבר יעמוד לחובתו. בהקשר זה יפים הדברים שנאמרו בעניין רוזנברג:
"כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה"[...] משקלה הראייתי של "הימנעות" נבחן באמת המידה שבה בוחנים "התנהגות מפלילה" הן במישור האזרחי והן במישור הפלילי, הימנעות זו "מחזקת" את הראיות העומדות לחובת הנמנע, ומחלישה את הראיות המובאות מטעמו להוכחת גירסתו. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה." (ע"א 2275/90 באמצעות בנין דור בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 614 (1993)).
53. הדברים האמורים יפים גם לעניינם של עדים, ואף נקבע בעבר כי אי הבאתו של עד רלבנטי יוצרת הנחה (הניתנת לסתירה) כי אילו הושמע העד היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב והסיבה לאי הבאתו היא החשש של בעל הדין מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659 (1991); ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, נו(1) 539 (2001)).
54. זאת ועוד, לבעל הדין נתונים כלים על מנת להזמין לדיון עדים הנדרשים מטעמו. כך, בהתאם להוראות תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, בעל דין יכול לפנות אל בית המשפט בבקשה שזה יזמן עדים, וכאשר עד הוזמן כאמור, קובעות התקנות כי הוא מחויב בהתייצבות, וכפי שנקבע בעבר בפסיקת בית המשפט העליון: "כל צד רשאי לבקש כי בית המשפט יורה על הזמנת עד, וכל עד חייב להתייצב למתן עדות, אלא אם בית המשפט פטר אותו מחובה זו." (ע"א 4810/15 מדינת ישראל - משרד הפנים נ' י.י.ח.מ השקעות ונכסים בע"מ, פסקה 5 לפסק דינו של השופט עמית (11.8.2015)).
55. בנסיבות אלה, אין לי אלא להניח כי העובדה שהתובעות לא הביאו לעדות בפני בית המשפט את אלה שניהלו את המשא-ומתן מטעמן במסגרת עסקת מכירת המניות נובעת מכך שהן סברו כי אם היו מזמנים את מר מנשה או מר חסידים ליתן עדות, הדבר היה מביא דווקא לתמיכה בגרסת הנתבעים, ולא הוכח בפניי אחרת.
המצגים שהוצגו במשא-ומתן
56. עיון בראיות שהובאו בפניי מעלה כי התובעות היו אלה שקידמו את חתימת העסקה; כי הוראות הסעיפים בדבר התמורה העודפת ובדבר הוויתור על טענות עתידיות נכללו בשיח שבין הצדדים מתחילת הדרך; וכי השלמת עסקת מכירת המניות התעכבה בין היתר משום שהתובעות עצמן המתינו על מנת לראות האם האפשרות כי סיקאם תימכר לרוש תתממש אם לאו. אסביר.
57. בענייננו, הגורם היחיד שלקח במישרין חלק במשא-ומתן בין הצדדים ושמסר עדות לפני היה מר נוסבאום. בנסיבות אלה, כמו גם נוכח העובדה שנוסבאום כלל לא נחקר בפניי על המשא-ומתן שנערך בין התובעות לנתבעים במסגרת עסקת מכירת המניות, מצאתי כי יש לקבל את דבריו של נוסבאום בתצהירו.
אם כן, מצאתי לקבל את גרסת הנתבעים לפיה המשא ומתן להסכם מכירת המניות החל נוכח צורך כלכלי של התובעות (פסקה 39 לתצהיר נוסבאום); כי היוזמה למשא-ומתן הייתה של התובעות עצמן והחלה בעקבות פנייתו של מר מנשה (שלא נחקר כלל במסגרת הליך זה) לנוסבאום (פסקה 39 לתצהיר נוסבאום); כי המשא-ומתן בין הצדדים נמשך פרק זמן ממושך (ולעניין זה, אף אציין פעם נוספת את גרסתו של מר סידון בחקירתו בפניי לפיה ההתכתבויות נמשכו כחצי שנה אך קדמו להן שיחות טלפונית ובסך הכל המשא-ומתן נמשך כשנה); כי הובהר שמלכתחילה והתובעות היו מודעות לכך שסיקאם מנהלת משא-ומתן עם חברת רוש (כפי שגם הובא לעיל, וכן פסקה 42 לתצהיר נוסבאום); כי הוצעו מספר מתווים לאורך הדרך על ידי מר מנשה לשם השלמת עסקת מכירת המניות (פסקאות 39-41 ו-58 לתצהיר נוסבאום).
עוד מצאתי לקבל את גרסתו של נוסבאום לפיה כל המידע הרלוונטי הוצג בפני מר מנשה, והיה לתובעות די זמן לשכור את שירותיו של מומחה על מנת להעריך את כדאיות העסקה (פסקה 24.11 לסיכומי הנתבעים); כי האפשרות לבצע עסקת אקזיט הייתה ברורה וידועה לתובעות לכל אורך המשא-ומתן (סעיפים 64-65 לתצהיר נוסבאום); כי לא הופעל לחץ כלשהו על התובעות שניהלו את המשא-ומתן במשך זמן רב ובחרו למכור את המניות מרצונן החופשי (פסקאות 62 ו-65 לתצהיר נוסבאום); וכי לא נפל כל פגם שהוא במשא-ומתן (פסקה 65 לתצהיר נוסבאום).
בנוסף, מדבריו של נוסבאום בתצהירו עולה כי הוסכם בין הצדדים כי מנגנון התמורה הנוספת יפקע בסוף שנת 2014 (ושנתמכו מהאמור בהודעות דוא"ל שצורפו לתצהירו כנספח 13 וכך גם עולה מהטיוטה הראשונה של הסכם מכירת המניות שצורפה כנספח 1 לכתב ההגנה). אמנם, נוסבאום ציין בתצהירו כי הועלתה אפשרות נקודתית על ידי התובעות כי תוקף המנגנון יוערך והתמורה תפחת בהתאם (פסקה 49 לתצהיר נוסבאום), אך אפשרות זאת נדחתה והמנגנון נותר על כנו. כאמור, גרסה זו מקובלת עליי, והיא ממילא לא נסתרה על ידי התובעות.
הטענה בדבר הפעלת לחץ כלכלי על התובעות במהלך המשא-ומתן
58. התובעות טענו בכתבי טענותיהן כי עסקת מכירת המניות נחתמה נוכח הפעלת לחץ כלכלי של הנתבעים על התובעות. לאחר שבחנתי את הראיות שהונחו בפניי, ולאחר ששמעתי את העדים מטעם הצדדים, מצאתי כי הלכה למעשה לא הופעל כל לחץ כלכלי על גפן. למסקנה זו הגעתי לאור שורת אינדיקציות המעידות הן על כך שהמשא-ומתן בין הצדדים נמשך זמן רב מאד, באופן שאיננו מעלה חשש להפעלת לחצים כלכליים. אפרט.
59. האינדיקציה הראשונה לכך שהנתבעים לא הפעילו לחץ כלכלי כל שהוא על גפן מצויה במשך הזמן הארוך בו נוהל המשא-ומתן למכירת המניות. כך, כעולה מטענות הצדדים, המשא-ומתן לטובת מכירת מניות התובעות בסיקאם התנהל במשך תקופה ארוכה של למעלה משישה חודשים, וכלל החלפת 13 טיוטות (פסקה 24.9 לסיכומי הנתבעים וכן נספחים 14 ו-15 לתצהיר נוסבאום). במסגרת אותו משא-ומתן, יוצגו שני הצדדים על ידי משרד עוה"ד הורן, ועו"ד יובל הורן עצמו נחקר בקשר עם משא-ומתן זה (להלן: "עו"ד הורן").
במסגרת ההליך שנוהל בפניי התברר כי בשונה מהטענות שהועלו בכתבי הטענות מטעם הצדדים, המשא-ומתן בין הצדדים למכירת מניות התובעות בסיקאם נמשך כשנה, כפי שעלה מגרסת סידון שנמסרה בחקירתו לפניי (פ/ 12.12.2018 עמ' 155).
בדברים אלה יש כדי לתמוך במסקנה כי בפני התובעות עמדו הזדמנויות מרובות לערוך הערכות שווי עצמאיות לחברה, לדרוש ולקבל מסמכים ומידע רלוונטי, כמו גם לתמוך במסקנה (שתפורט להלן) לפיה לא הופעל כל לחץ שהוא על התובעות למכור את מניותיהן בחברה.
60. האינדיקציה השנייה לכך שלא הופעל כל לחץ כלכלי שהוא על התובעות מצויה בגרסתו של נוסבאום בחקירתו שאותה מצאתי לאמץ. כך, כעולה מחקירתו, התובעות הן שהמתינו עם השלמת עסקת מכירת המניות, בין היתר משום שהיו מודעות למשא-ומתן שהתנהל מול חברת רוש (שלא הבשיל לכדי עסקה):
"ש. 4 חודשים. תראה, המשא ומתן עם התובעות התחיל, למדנו שהתחיל איפה שהוא במרץ התחילו לדבר על טיוטות הסכמים, הוא נחתם באוגוסט. זה זמן סביר? זה נראה לך הגיוני?
ת. כן. התשובה לשאלה הזאת שלאורך התקופה הזאת היו כמה אירועים מהותיים בתוך החברה שבגינן התובעות קצת נקרא לזה dragging the legs קצת סחבו זמן מכמה טעמים. אחד, התנהל איזשהו תהליך אסטרטגי מול רוש..Right of first negotiation. מול רוש, כמובן שאם העסקה הזאת הייתה נחתמת מול רוש אז העסקה מול התובעות לא הייתה מתקיימת ובנסיבות הללו חיכו לראות מה יקרה עם רוש, מה יהיו הצרכים של החברה עם עסקה אסטרטגית או ללא עסקה אסטרטגית. ולדעתי ברגע שהם הבינו שרוש או ברגע שרוש נתנה הודעה פורמאלית שהיא לא מקיימת את עסקת הרכישה הם החליטו לקיים את העסקה ומיידית. הם לחצו לקיומה."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 207; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
גם בהמתנה זו יש ללמד כי לא הופעל כל לחץ שהוא על התובעות, שכן לו היה מופעל לחץ כאמור, הנתבעים היו לוחצים על התובעות להשלים את עסקת מכירת המניות אף לפני השלמת העסקה הפוטנציאלית עם רוש.
61. האינדיקציה השלישית לכך שלא הופעל כל לחץ כלכלי על התובעות מצויה גם בדבריה של גב' כהן, לפיה התובעות גייסו כספים בסכום משמעותי מהציבור וכי היו בידיה המשאבים לבצע השקעות נוספות והיא אכן עשתה כן, ואף הייתה בידיה האפשרות לגייס סכומים נוספים במידת הצורך (פ/ 12.12.2018 עמ' 88-89).
62. האינדיקציה הרביעית לכך שלא הופעל כל לחץ כלכלי על התובעות מצויה בגרסתה של גב' כהן, שנסתרה, לפיה התובעות ביקשו למכור את מניותיהן רק בחודש אפריל 2014, לאחר שהתעורר הצורך לגייס כספים לחברה (פ/ 12.12.2018 עמ' 92). כאמור, לא מצאתי לקבל גרסה זו שנסתרה, ונדמה שנולדה אך ורק כדי לבסס את הטענות בדבר הפעלת לחץ כלכלי. כך, גרסה זו איננה מתיישבת עם דבריו של מר סידון שהובאו לעיל, לפיהם השיח בין הצדדים נמשך כשנה; ואיננה מתיישבת עם העובדה כי הטיוטה הראשונה של הסכם מכירת המניות הוכנה כבר ביום 6.3.2014 (נספח 1 לכתב ההגנה).
63. אינדיקציה חמישית לכך שלא הופעל על התובעות כל לחץ כלכלי למכור את מניותיהן מצויה בהחלטתן שלא לדרוש את ביצועה של הערכת שווי לחברה במועד הרלוונטי. לו התובעות, כמשקיעות מנוסות, היו סבורות כי הערכת השווי שקבעה החברה לקראת הגיוס היא שגויה ועלולה לפגוע בהן, ברי כי הן היו דורשות כי תבוצע הערכת שווי מתאימה, על מנת להימנע מדילולן. אלא, שהתובעות לא דרשו כלל ביצוע הערכת שווי כאמור (פ/ 12.12.2018 עמ' 93).
אם כן, גם בדברים אלה יש כדי להצביע על כך כי החלטתן של התובעות למכור את מניותיהן בסיקאם התקבלה עובר ליוזמה לביצוע הגיוס בחברה.
64. בשולי דברים אלה, כאמור במצגות שמציגה גפן עצמה לציבור הרחב ולמשקיעים, מדובר בחברה המתמחה בהשקעות בתחום הביומד. אם כן, גפן היא מה שניתן לכנות "משקיעה מתוחכמת", אשר פועלת בעולם העסקי באופן תדיר, נוטלת על שכמה סיכונים – ולעיתים מפיקה מכך רווחים. גם בעובדה זו יש כדי לתמוך את מסקנתי לפיה לא הופעל לחץ כלכלי על גפן.
65. נוכח דברים אלה, מצאתי כי בענייננו קיימות שורת אינדיקציות המעידות על כך שהתובעות קיבלו את ההחלטה למכור את מניותיהן בסיקאם משיקוליהן – שבינם ובין הטענה לפיה ההחלטה למכור את המניות התקבלה נוכח הפעלת לחץ כלכלי או כפייה – אין דבר.
סיכום ביניים
66. לאור כל האמור לעיל, הוכח בפניי כי לא הוצגו בפני התובעות מצגי שווא במהלך המשא-ומתן למכירת מניותיהן, ואף לא הופעל עליהן כל לחץ כלכלי. תימוכין למסקנה זו מצאתי הן בחומר הראיות הרב שהונח בפניי, והן נוכח גרסתו של מר נוסבאום, שלא נסתרה, בוודאי משעה שהתובעות לא הביאו לעדות בפניי את אף אחד מהגורמים אשר לקחו חלק בהליך המשא-ומתן ויכלו לשפוך אור על אופן ניהול הליך זה.
האם המידע שנכלל בפרוטוקולי ישיבת הדירקטוריון בכל הנוגע למשאים-ומתנים שהתנהלו עם חברות הפארמה השונות היה חסר באופן העולה כדי מצג שווא של מצב החברה?
67. כאמור לעיל, הסכם מכירת המניות נחתם ביום 15.7.2014 והושלם זמן קצר מאוחר יותר. בתקופה הנדונה התקיימו שש ישיבות של דירקטוריון החברה – בימים 23.7.2013, 21.10.2013, 1.1.2014 26.3.2014, 12.5.2014 ו-30.7.2014 (הישיבה האחרונה נערכה לאחת החתימה על הסכם מכירת המניות אך לפני שזו הושלמה ביום 18.8.2014).
68. כעולה מהפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון שהוגשו על ידי התובעות, בישיבות מהימים 23.7.2013 וה-21.10.2013 השתתפה מטעם התובעות הגב' פורטמן; בישיבות מהימים 1.1.2014 ו-26.3.2014 השתתף מטעם התובעות מר מנשה; ואילו בישיבות מהימים 12.5.2014 ו-30.7.2014, שהן הישיבות החשובות ביותר לענייננו – לא השתתף כל נציג שהוא מטעם התובעות. עם זאת אציין כי בחקירתה הבהירה גב' כהן כי היא כן נכחה באחת מישיבות הדירקטוריון (פ/ 12.12.2018 עמ' 106-107). בכל מקרה, גב' כהן הבהירה כי בישיבת הדירקטוריון מיום 12.5.2014, שלגביה מועלות עיקר טענות התובעות, לא נכח אף נציג מטעמן ( פ/ 12.12.2018 עמ' 71).
69. משמעות דברים אלה היא בשני רכיבים – האחד – כי גב' כהן שהצהירה מטעם התובעות ונחקרה, השתתפה לכל היותר בישיבת דירקטוריון אחת בלבד, ובכל מקרה לא יכלה למסור עמדה כלשהי בדבר הדברים שנאמרו בישיבה; השני – הוא כי בהקשרים אלה עליי לבחון את פרוטוקולי ישיבות הדירקטוריון, ובייחוד את הפרוטוקולים מהימים 12.5.2014 ו-30.7.2014.
הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון – רקע כללי
70. סעיף 108 לחוק החברות קובע את החובה לערוך פרוטוקולים במהלך ישיבות דירקטוריון, וכן קובע כי פרוטוקול שאושר ונחתם בידי דירקטור שניהל את הישיבה ישמש כראיה לכאורה לאמור בו:
"108. (א) חברה תערוך פרוטוקולים של ההליכים בישיבות הדירקטוריון, ותשמור אותם במשרדה הרשום או במען אחר בישראל, שעליו הודיעה החברה לרשם, לתקופה של שבע שנים ממועד הישיבה.
(ב) פרוטוקול שאושר ונחתם בידי הדירקטור שניהל את הישיבה, ישמש ראיה לכאורה לאמור בו."
71. כפי שנקבע בעבר, על הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון לשקף את הדיון ואת עמדת המשתתפים, כך שיאפשר למי שלא נכח בישיבה לעקוב אחר הנושאים שנדונו. עם זאת, אין חובה לפרט בפרוטוקול את מהלך הדיון כולו לפרטיו, אך יש לתת ביטוי להליכים שהתקיימו, וכן לציין את ההחלטות שהתקבלו בישיבה. כל זאת מהטעם שמטרת הפרוטוקול היא לשקף נכונה את הדיון וההליכים שהתנהלו בישיבה, כאשר הדגש מושם על רישום מדויק של ההחלטות (יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 198-199 (2018)).
לצד זאת, ולמרות שהפרוטוקול מהוה אינדיקציה משמעותית למידע שהוצג בפני הדירקטורים בישיבה, נקבע בעבר (כאשר השאלה שעמדה לדיון האם ההחלטות שקיבל הדירקטוריון חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי, אך ההכרעה שם יפה גם לענייננו) שפרוטוקול מפורט של ישיבת הדירקטוריון אינו הדרך היחידה להוכיח את היקפו של המידע שעמד בפני הדירקטוריון. כך, נקבע כי אין לשלול את האפשרות להוכיח גם באמצעות ראיות פחות "חזקות" מה היה המידע שעמד בפני הדירקטורים בישיבות המדוברות. ראיות כאלה יכולות לכלול הקלטה של הדיון, או אף עדויות של דירקטורים או של עדים אחרים ביחס לתהליך קבלת ההחלטה וביחס למידע ולהנחות שעמדו לנגד עיני הדירקטורים בעת קבלתה של ההחלטה (תנ"ג (כלכלית) 13663-03-14 ניומן נ' פיננסיטק בע"מ (24.5.2015)).
72. אם כן – בבואו של בית המשפט לקבוע האם פרוטוקולי ישיבת הדירקטוריון שיקפו באופן נכון ומלא את שנאמר בישיבות הדירקטוריון הרלוונטיות לענייננו, על בית המשפט לבחון את הדברים שתועדו בפרוטוקולים עצמם. עם זאת, הפרוטוקולים אינם מהווים ראיה חד משמעית לדברים שנאמרו בישיבה, וניתן להיעזר בראיות וחומרים נוספים דוגמת החומרים שפורטו לעיל אף שאין מדובר ברשימה סגורה, והדבר נבחן בהתאם לנסיבות אותו עניין. כל זאת בהתייחס לכך שבענייננו השאלה שעומדת לדיון איננה השאלה האם הדירקטורים קיבלו החלטה מושכלת ומיודעת, אלא האם הדירקטורים מטעמן של התובעות קיבלו מידע נכון ומלא במסגרת ישיבות הדירקטוריון באופן אשר אפשר לתובעות לקבל החלטה לגבי מכירת מניות התובעות בסיקאם.
אופן ניהול מגעים עם חברות הפארמה הגדולות
73. כעולה מטענות הצדדים, התנהלותם של שחקנים בענף הפארמה היא בהתאם לקודים מסוימים. כעולה מעדותו של ד"ר גולדשטאוב, שלא נסתרה בפניי, בענף הפארמה החברות הגדולות פוגשות מאות סטרטאפים בשנה, מקבלות לעיונן חומרים תחת חתימה על הסכמי סודיות ומדובר בפעולות שגרתיות שבמרבית המקרים לא מבשילות לכדי משאים-ומתנים של ממש.
74. יתר על כן, וכעולה מהראיות שהונחו בפניי, רק אחוז קטן מאד מסך כל המגעים מבשיל לכדי משא-ומתן מתקדם, מהסוג הכולל העברת הצעת רכשת בלתי מחייבת ואף העברת טיוטות הצעה לרכישת מניות או פעילות אותן חברות. גם במצבים אלה אין בהכרח כדי להוביל להבשלת המשא-ומתן. כך, כפי שהבהיר ד"ר גולדשטאוב בחקירתו, ב-4.5 השנים שבהן מילא את תפקידו במרק (מחודש מאי 2015 ועד לחקירתו בפניי ביום 12.12.2018) נחתמה אך ורק עסקה אחת:
"ת: את האימייל הזה אני לא מכיר, אני רואה לפי התאריכים שהוא באמת לפני תקופתי, וכמו שאמרתי זה חלק מהאינטראקציה שכל הזמן יש בין ה-venture capitals, קרנות ההון סיכון וסטרטאפים בתעשייה, אני יכול לשתף שרק לפני חודש הייתי פה עם צוות וראינו 30 חברות בשלושה ימים, זה סוג האינטראקציה שאנחנו עושים כל הזמן."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 18; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
"ת: אני בתפקיד 4.5 שנים, עוד מעט חמש, ראיתי באמת אני חושב אפשר להגיד מאות חברות, בעובדה עיסקה אחת נחתמה. ואני חושב שיש עוד שתיים שאנחנו עכשיו איתם במגעים רציניים. ככה זה עובד."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 19; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
"ת: אני אגיד למיטב ידיעתי כי שוב אנשי ה- Business Development אמונים על הדבר הזה. אז אני לא רוצה להתחייב פה על אחוזים אבל אם אנחנו רואים מאות או אלפי חברות אז אחוזים מסויימים מתוכם אני מעריך שעשרות אנחנו נחתום על הסכם סודיות ונתקדם, בחלק מהם נחתום ואפילו לא נבקש דאטה סודי, בחלק נחתום וכן ניקח דאטה סודי ובחלק מאוד גדול אנחנו גם לא נתקדם לעיסקה. אבל CDA זה שלב שקורה הרבה, הוא לא שלב מחייב מבחינתנו. אנחנו פשוט מאוד נזהרים מלחתום סתם על CDA כי כבר קרה שבא מישהו ואמר גנבתם לי את הרעיון ויכול להיות שבזמן שמישהו בא עם רעיון על סיקאם 1 ואני ארצה לחתום על הסכם סודיות, במעבדות החברה מישהו אחר מפתח נוגדן לסיקאם 1 והכשלתי את החברה. לכן אנחנו מאוד זהירים עם השלב הזה, אבל ברגע שאנחנו בודקים ורואים שאין לנו משהו כרגע שרץ במרתפי החברה, במעבדות החברה, לא להגיד המרתפים, אז אנחנו אין לנו מניעה לחתום CDA."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 19; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
75. דברים אלה נתמכו גם בדבריו של נוסבאום, שנאמרו בקשר עם המשא-ומתן עם חברת נוברטיס (אליה אתייחס ביתר פירוט בהמשך), לפיהם המשא-ומתן הגיע לשלב רציני רק בחודש נובמבר 2014, וכי כל המגעים הקודמים היו מגעים מצומצמים שלא הצדיקו דיווח מיוחד לדירקטוריון (פ/. 12.12.2018 עמ' 209; כל ההדגשות שלי, ח.כ.), ובהמשך אותה חקירה:
"ש. דירקטוריון החברה לא יודע שיש הליך דיו דיליג'ינס חלקי עם נוברטיס?
ת. זה לא עובד ככה. זה לא עובד ככה. בוא אני אגיד לך, יש כל מיני פרקטיסים בתחום הזה. יש לי אתה יודע 55 חברות פורטפוליו, אני יושב ב-14 חברות בדירקטוריונים שונים, חברות יותר גדולות מסיקאם, פחות גדולות מסיקאם, אבל זה עובד כך אתה מדבר כל הזמן עם כל החברות. אנחנו לא יכולים לפתח תרופה all the way . עלות פיתוח תרופהfrom a to z מפרא קליניקה ועד השקה שלה זה בין 1.1 ל-1.2 מיליארד דולר. זאת אומרת באיזשהו שלב אתה צריך עזרה של שותף אסטרטגי.
בנסיבות האלה כל הזמן אתה מציף ומציג את מרכולתך לחברות הללו. אתה מדבר עם נוברטיס ועם אנג'ן ועם רוש ועם מרק ואתה מראה להן, בסוף בא מישהו ואומר לך תראה, אחרי שקיבלתי חומר ונראה לי מעניין[...] אני רוצה לחתום על סי.די.איי שזה כלום, זה באמת, זה תן לי להסתכל קצת יותר עמוק בחומר שלך. ואחר כך הוא אומר לך אני רוצה להתייעץ עם היועצים שלי ואני רוצה לדבר עם key opinion leaders אצלי ובחיצונים."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 209-210; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
76. וכן בדבריו של ד"ר אורבך שלא נסתרו:
"ת: יש חתימה של CDA עם עשרות אם לא מאות חברות. אם אני אדווח בכל פרוטוקול חתימת CDA למען האמת זה יהיה פרוטוקול פתטי. כי זה לא משהו מהותי.
כב' השופט: אתם לא עושים דיווח מידי?
ת: עושים בבורד, חתמנו עם כזה או אחר, אבל זה לא מהותי לפרוטוקול, הפרוטוקול הם על דברים מהותיים בחיי החברה. מה שמהותי בחיי החברה נמצא בפרוטוקולים, חתימה של CDA זה דבר באמת, זה כמו ללחוץ ידיים עם חברות שאנחנו עושים על בסיס יומי.
...
ת: אני מדבר איתך פה על, אני מדבר פה על התכתבות בין חיימוביץ ארז וזה, נכון? מנהל הקרן. אז הוא יכול להיפגש ודרך אגב אנחנו עושים את זה כל הזמן עם כל החברות. זה לא מחייב, זה מאוד התחלתי, זה מדברים, לא, שום דבר פה מהותי בהתכתבות הזאת. יש לי כאלה אלפי התכתבויות שלא מובילות לכלום."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 186-188; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
77. המסקנה המתקבלת היא, כי נוכח אופן התנהלותו של ענף הפארמה, אין לראות בכל שיח, פגישה או מגעים עם חברת תרופות משא-ומתן מחייב, המצדיק בהכרח דיווח לדירקטוריון החברה. מכאן, וכפי שאפרט, מצאתי שהדיווחים על משאים-ומתנים מסוג זה לדירקטוריון מהווים דיווח מספק, שלם ומלא נוכח מצב דברים זה.
האם הוצגו מצגי שווא בנוגע למשאים-ומתנים שנוהלו עם חברות הפארמה?
78. בענייננו, מצאתי כי יש לקבל במלואן את טענות הנתבעים ביחס למשאים-ומתנים שנוהלו עם חברות הפארמה השונות במועדים הרלוונטיים. כך, מקובלת עליי גרסתם של הנתבעים, ולא הוכח בפניי אחרת, לפיה החברה ניהלה לכל אורך הדרך שיח ברמות עוצמה משתנות עם חברות פארמה בינלאומיות. יתר על כן, מצאתי לקבל את טענת הנתבעים, שלא נסתרה, כי גם לאחר עסקת מכירת המניות נקטה החברה באמצעים אקטיביים לשם קידום מכירתה, בדמות ההתקשרות עם בנק ההשקעות Torreya מחודש פברואר 2015 על מנת שזו תסייע במכירתה (פסקה 48 לסיכומי הנתבעים, ונספח 21 לתצהיר ד"ר אורבך), באופן המלמד כי השיח שנוהל עם חברות הפארמה השונות בתקופה בה היו התובעות בעלות מניות בסיקאם לא הבשיל בשום שלב לכדי משא-ומתן רציני אשר יועד להסתיים במכירת החברה.
79. זאת ועוד, מצאתי כי כאשר המגעים הגיעו לרף מסוים, הם דווחו לדירקטוריון החברה באופן מפורט, ואילו במצבים (הרבים) בהם דובר היה במגעים ראשוניים, הדברים דווחו בקצרה לדירקטוריון והוא היה מיודע בהתפתחויות השונות, ומכאן – שגם התובעות היו אמורות להיות מודעות למגעים אלה (ולעובדה כי התובעות לא הגיעו לישיבות הדירקטוריון אתייחס בהמשך). אפרט.
80. ביום 21.10.2013 נערכה ישיבת דירקטוריון בה נכחה הגב' פורטמן מטעם התובעות. כעולה מפרוטוקול הישיבה, נמסר לדירקטורים על ידי מר נוסבאום כי מתקיימת תקשורת (connection) עם מספר חברות פארמה. במצגת ישיבת הדירקטוריון (שצורפה על ידי התובעות כ-ת/11), הופיע פירוט נוסף לגבי השיח שהתקיים עם חברות תרופות שונות, בהן רוש, אמגן, מרק, טבע ונוברטיס. בהקשר זה, פורט במצגת מה אופיים של המגעים וניתן היה להתרשם כי המגעים הרציניים ביותר באותה העת היו דווקא עם חברת רוש (עמה חתמה על חברה על הסכם זכויות ראשונים בסמוך לאחר הקמתה).
81. בישיבת הדירקטוריון מיום 1.1.2014, בה נכח מר מנשה, הובא בפרוטוקול הישיבה תיאור מפורט בדבר ההסכם עם רוש, במסגרתו אישר הדירקטוריון תקציב לשם ביצוע הליך due-diligence עם רוש (פסקה 1 לפרוטוקול הישיבה). עוד צוין באותו פרוטוקול כי החברה הסמיכה את עורכי דינה לספק לדירקטוריון מידע נוסף בדבר השלכות החתימה על עסקה במסגרתה תרכוש רוש את החברה.
82. בישיבת הדירקטוריון מיום 26.3.2014, בה נכח גם כן מר מנשה, עודכן הדירקטוריון בהרחבה על ידי מר נוסבאום כי רוש החליטה שלא להמשיך במשא-ומתן לרכישת סיקאם, וזאת לאור הודעתה של רוש (נספח 6 לתצהיר נוסבאום).
83. בישיבת הדירקטוריון מיום 12.5.2014, בה לא נכח אף נציג מטעמן של התובעות, נכתב בפרוטוקול כי ד"ר בן משה עדכנה את הדירקטוריון בדבר מגעים עם חברות הפארמה השונות, לרבות בדבר פגישות המתוכננות בכנס בתחום הביומד. במצגת שהוצגה באותה ישיבת דירקטוריון (ושהעתק ממנה צורף על ידי הנתבעים כ-נ/17), עולה כי החברה קיימה דיון ארוך ומעמיק בדבר הסטטוס המחקרי של החברה ומצבה הפיננסי (וראו דיון בדבר המצגים שהוצגו בנוגע לאותן סוגיות להלן), וכן קיימה דיון ועדכון בכל הנוגע למשאים-ומתנים אשר ממשיכים להתנהל עם חברת סאנופי, J&J, פריזר ונוברטיס. בהקשר הזה, ניתן לראות במצגת הישיבה פירוט לגבי השלב והרף שבו נמצא כל אחד מאותם משאים ומתנים – כאשר העדכונים באו לידי ביטוי רק כאשר דובר היה על מתן מצגת מסווגת, חתימה על הסכם סודיות או התייחסות להסכמים כאמור. עוד הובאה במצגת רשימה של חברות שונות שהוגדרו כרלוונטיות להשקעה בחברה.
84. בישיבת הדירקטוריון מיום 30.7.2014, שנערכה לאחר החתימה על הסכם מכירת המניות אך לפני שההסכם הושלם, עדכנה ד"ר בן משה את הדירקטוריון בדבר שיח המתקיים עם חברות פארמה שונות, לרבות סאנופי, נוברטיס, פרייזר וסן פארמה. עם זאת, במצגת של אותה ישיבת דירקטוריון לא צורפו שקפים המרחיבים או מוסיפים התייחסות נוספת לגבי המשאים-ומתנים עם חברות הפארמה השונות.
85. מעיון בפרוטוקולי ישיבות הדירקטוריון ומהמצגות שנלוו להן – ושאין מחלוקת בין הצדדים כי היה בידי התובעות לבקש לקבלן לעיונן (אם לא קיבלו אותן ממילא), עולה כי ניתנה התייחסות מספקת לקיומם של משאים-ומתנים עם גורמים רבים ושונים לאורך הדרך – ברמות הבשלה שונות, ולא הוכח בפניי אחרת. זאת ועוד, מצאתי כי לו התובעות היו מעיינות במצגות שהוצגו בישיבות הדירקטוריון ופונות בשאלות לגורמים השונים בחברה בסוגיות אלה, ולו הנציגים מטעמם היו מגיעים לישיבת הדירקטוריון מיום 12.5.2014, הייתה נפרסת בפניהן תמונה רחבה ומספקת של המשאים-ומתנים שנוהלו באותה העת למול חברות הפארמה השונות, וגם לעניין זה לא הוכח בפניי אחרת.
המסקנה כי התובעות היו מודעות למשאים ומתנים עם חברות הפארמה משתקפת גם ממקורות נוספים
86. התמונה לפיה התובעות היו מודעות לקיומם של משאים-ומתנים רבים עולה גם ממגוון מקורות נוספים – לרבות גרסאות העדים שנחקרו בפניי, חילופי הודעות הדוא"ל ביניהם כפי שהוצגו בפניי ומהתנהלות התובעות במסגרת המשא-ומתן למכירת מניות התובעות בסיקאם.
המשא ומתן עם חברת רוש
87. במהלך המשא-ומתן לעסקת מכירת המניות התנהל משא-ומתן בין החברה לבין חברת רוש, לה הוקנתה זכות ראשונים. אין מחלוקת בין הצדדים כי משא-ומתן זה היה ידוע לצדדים, וניכר כי התנהלותו השפיעה על המשא-ומתן בין סיקאם לתובעות.
88. גם מחקירתו של עו"ד הורן עולה כי התובעות היו מודעות גם לאפשרות שחברת רוש תממש את זכותה ותרכוש את סיקאם. גרסה זו מקובלת עליי, ומצאתי לייחס לה משקל משמעותי, משום שעו"ד הורן הוא עד חסר עניין וחסר אינטרס בהליך דנא. מהימנותו התגברה בעיני גם משעה שסירב ליתן תצהיר משום שחש מחויב לשני הצדדים:
"ש. תגיד לי בבקשה, עוד שאלה אחת של ענייני ניסוח ההסכם שכב' בית המשפט יחליט בעניין, זכות הראשונים מופיעה כבר בטיוטה הראשונה. אתה יכול להגיד לנו מי הכניס את זה, מה הרקע לזה, מה הרעיון מאחורי זה. ראיתי אזכור של ה- Right of first negotiation
ת. אני לא זוכר אבל אני כן יכול לדבר על ה-Right of first negotiation כפי שהזכרתי מקודם,
ש. כן, בטיוטה השנייה או השלישית. כן, תמשיך.
ת. אז כפי שהוזכר כאן קודם לכן החברה הייתה מחויבת לפנות לרוש בכל הזדמנות שבה היא תחפוץ למכור את הנכסים שלה, את המניות שלה. לרוש הייתה זכות ראשונים. הזכות הזאת הופעלה בינואר, בטיוטה, בעת ששלחנו את הטיוטות הראשונות רוש עדיין לא שבו אל החברה עם תשובה שלילית. זאת אומרת הדבר הזה היה עדיין בעיצומו וכפי שנאמר כאן קודם היה סיכוי שרוש תרכוש את החברה.
ש. הבנתי.
ת. אז כמובן שהטיוטה לא נחתמה באותה עת, אבל הדברים בוודאי היו והיה חושב אני חושב לחדד את הידיעה של המוכרים משום שהדבר הזה נדון מפורשות בישיבת דירקטוריון בינואר 2014 והייתה אפשרות שרוש תרכוש את החברה. האפשרות הזאת לא התממשה בסוף."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 219-220; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
89. עדותו של עו"ד הורן נתמכת גם בדבריו של נוסבאום, שלא נסתרו, לפיהם ההתקדמות בעסקת מכירת המניות התעכבה בעקבות המשא-ומתן עם חברת רוש (פסקה 61 לפסק הדין). אם כן, התובעות היו מודעות, ועובדה זו לא הוכחשה, למגעים עם חברת רוש אשר היו המגעים הרציניים ביותר והמשמעותיים ביותר שהתנהלו בתקופה הרלוונטית.
אופן ניהול המשא-ומתן לביצוע עסקת מכירת המניות בסיקאם מלמד כי התובעות היו מודעות למשאים-ומתנים שהתנהלו עם חברות הפארמה
90. גם אופן ניהול המשא-ומתן בין התובעות לנתבעים בדבר הסכם מכירת המניות מלמד כי התובעות היו מודעות לקיומו של משא-ומתן בין סיקאם לבין חברות הפארמה השונות. כך, כבר בטיוטה הראשונה מחודש מרץ 2014 נכלל סעיף התמורה העודפת, אשר הוגבל באותה טיוטה עד לסוף שנת 2014. לא זו בלבד שהסעיף נכלל כבר בטיוטה הראשונה, אלא שנראה כי הכללתו נתבקשה על ידי התובעות (כעולה מהודעת הדוא"ל מיום 30.3.2014 שצורפה במסגרת נספח 17 לתצהיר נוסבאום). המסקנה הנובעת מדברים אלה היא, שבקשת התובעות להכליל סעיף כאמור נולדה משום שהיא עצמה סברה כי החברה עומדת בפני אקזיט קרוב.
אף למעלה מכך, כעולה מתצהירו של נוסבאום, במהלך המשא-ומתן ביקשו התובעות להאריך את תוקף סעיף התמורה העודפת עד ליום 30.6.2015, וזאת בתמורה להפחתתה לסך של 2 מיליון דולר. הצעה זו נדחתה על ידי הנתבעים, אך התובעות בחרו לחתום על עסקת מכירת המניות גם ללא שינוי תוקף הסעיף (פסקה 49 לתצהיר נוסבאום, נספח 13 לתצהיר נוסבאום). מר נוסבאום לא נחקר בעניין זה לפניי, והתובעות לא הציגו כל ראיה הסותרת טענה זו. במצב דברים זה, מצאתי לקבל את גרסתו של נוסבאום לעניין זה.
91. נוסף על האמור לעיל, מצאתי לנכון גם להתייחס לטענותיהן הפרטניות של התובעות בסיכומיהן בדבר המשאים-ומתנים שנוהלו עם החברות נוברטיס וסאנופי (פסקאות 24-53). לכך אפנה כעת.
המגעים עם חברת נוברטיס
92. כאמור, התובעות טוענות כי המגעים עם חברת הפארמה נוברטיס הוסתרו מהם, וזאת לצד הסתרת המגעים שהתקיימו עם חברות אחרות. לאחר שעיינתי בטענותיהן הספציפיות של התובעות ביחס למגעים עם חברת נוברטיס, מצאתי כי אין מקום לקבלן, הן לאור האינדיקציות הברורות לדיווחים על משאים-ומתנים אלה מפרוטוקולי ישיבות הדירקטוריון והמצגות שהוצגו שם, נוכח העובדה כי בפני התובעות עמדה האפשרות לפנות לגורמים הרלוונטיים בחברה לאחר ישיבות הדירקטוריון ולקבל מידע נוסף בדבר משאים-ומתנים אלה, וכן נוכח העובדה כי מחקירות המצהירים מטעם הנתבעים עולה כי משאים-ומתנים אלה הבשילו לכדי הצעות רלוונטיות ומהותיות רק לאחר החתימה על הסכם מכירת המניות.
93. כעולה מחקירת נוסבאום, גילוי העניין של נוברטיס בחברה החל בחודש מאי 2014. גילוי עניין זה (לצד קיומם של מגעים עם גופים נוספים, דוגמת חברת טבע) דווח לדירקטוריון והגיע לידיעתן של התובעות, כעולה מחקירתה של גב' כהן:
"ת: שנוברטיס הם אמרו שיש איזה מגעים כולל לפני שחתמנו על ההסכם, שאלנו את רן אוסבאום (הטעות במקור, ח.כ.), כל הזמן הוא אמר ייקח זמן, אין שום דבר באופק, שנתיים שלוש לפחות וחודשיים אחרי, ראה זה פלא, אנחנו חותמים באוגוסט, בתחום הביומד משך הזמן הוא ארוך, אני באה ממוצרי צריכה,"
(פ/ 12.12.2018 עמ' 86; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
94. ואכן – התברר לאחר מעשה כי דבריו של נוסבאום ביחס לנוברטיס היו נכונים, משעה שהמשא-ומתן עם נוברטיס אמנם צבר תאוצה בחודש נובמבר 2014 עת התקבלה ממנה הצעת רכש בלתי מחייבת (פ/ 12.12.2018 עמ' 208), אך לא הבשיל לכדי קבלת הצעה מחייבת והתקדמות לביצוע עסקת מכירה.
95. דבריו של נוסבאום, לפיהם בחודש מאי 2014 דובר היה בגילוי עניין ראשוני בלבד, ואילו המשא-ומתן הממשי החל רק בחודש נובמבר 2014 עולים בקנה אחד עם דבריו של ד"ר אורבך בחקירתו, בה הבהיר כי בשל זכות הראשונים שהוקנתה לחברת רוש, היה על סיקאם לפנות אליה במקרה שבו הייתה מתקבלת הצעה ממשית מחברה אחרת. בהיעדר פנייה כאמור לפני נובמבר 2014, יש כדי להצביע על היעדרה של הצעה ממשית עובר למועד זה:
"עו"ד ולך: מגעים עם נוברטיס מתי החלו?
ת: בסוף, בערך ברבעון השלישי או הרביעי של 2014.
ש: או-קי. ומתי ההצעה,
ת: התעה (הטעות במקור, ח.כ.) ראשונה אני חושב קיבלנו לקראת אמצע או סוף אוקטובר. הצעה בלתי מחייבת.
ש: הצעה בלתי מחייבת. ותהליך Due diligence נעשה, איזה שהוא משהו,
ת: מאותו רגע נוברטיס, דרך אגב ממרק קיבלנו רק ב-2015, ממרק ב-2015, נוברטיס קיבלנו, ואני שמח ששאלת את זה, קיבלנו רק באוקטובר, לקראת סוף אוקטובר 2014.
...
ת: לנו היה, לרוש היה זכות ראשונים על החברה ואנחנו לא יכולנו לעשות שום עיסקה בלי שרוש מקבלים את האופציה ל- Negotiateאת העיסקה הזאת, שאנחנו קיבלנו מנוברטיס בסוף אוקטובר 2014 הצעה, זאת היתה, מיד אחרי זה הוצאנו לרוש את, עשינו אקטיבציה ל-conditional זה היה חשוב מאוד, כי מה שרצינו לעשות היינו צריכים לעבור דרך רוש. הדבר הזה נעשה רק מול ההצעה של נוברטיס בסוף 2014. זאת אומרת שגם אם הייתי רוצה לעשות איזה שהיא עיסקה לא יכולתי לעשות אותה עד שלא קיבלתי מרוש הודעה שהם לא רוצים לעשות איתו את העיסקה שיש על השולחן. ואת זה עשיתי בסוף 2014. זאת אומרת שגם אם הייתי רוצה לעשות עיסקה עם מרק לא יכולתי."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 193; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
96. בהמשך דבריו הבהיר ד"ר אורבך את משמעותה של זכות הראשונים של רוש ומדוע היה צורך לפנות אליה גם בשלהי שנת 2014, למרות הודעתה כי אינה מעוניינת לרכוש את החברה במרץ 2014 – ועל כן יש בהיעדר הפניה לרוש כדי להצביע על כך שאף עסקה לא הבשילה לשלב מתקדם מספיק במשא-ומתן:
"ש: יכול להיות שהיו שלבים, כמו שלמדנו קודם, שהיתה יכולת לפנות לרוש ומשיקולים של חשש מהפעלת מנגנון ה- conventionהזה לא פניתם?
ת: אנחנו פנינו, אם היה חשש אז הוא היה הפוך כנראה, זה לא היה חשש, כי אנחנו פנינו אליהם בשלהי 2013 ובמרץ 2014 הם הודיעו לנו שהם לא מוכנים לעשות עיסקה לקנות את סיקאם כי זאת השקעה מאוד מסוכנת מבחינתם, אז זאת אומרת שרק במרץ 2014 היה לנו למעשה הודעה מרוש שאומרת אתם לא מענייניים אותי כרגע ואתם יכולים להמשיך בדרככם.
ומכיוון שהזכות הזאת מוקנית להם עד סוף ניסויים, סוף הניסוי שזה הליך מאוד מתקדם, הוכחת היתכנות בבני אדם, הדבר הזה ישב על החברה מבחינה עסקית ולכן, והייתה זכות דרך אגב מרוש לעשות עסקה במרץ 2014 והייתה לה גם זכות לעשות את העסקה שנובעתas it you באוקטובר, נובמבר 2014. זאת אומרת לא הייתה שום דבר מהותי עם שום חברה אחרת. זה דבר מהותי שצריך להבין אותו."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 195; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
97. נוכח כל האמור לעיל, מצאתי כי המגעים עם נוברטיס דווחו לדירקטוריון באופן מלא ומדויק לאור היקף המגעים והשלב אליהם הגיעו, וכן מצאתי כי לא נסתרה כלל טענת הנתבעים כי הצעה בלתי מחייבת מנוברטיס התקבלה רק בחודש נובמבר 2014 – מספר חודשים לאחר החתימה על הסכם מכירת המניות. במצב דברים זה, מצאתי כי יש לדחות את טענת התובעות בדבר הסתרת המגעים עם נוברטיס.
המגעים עם חברת סאנופי
98. סוגיה נוספת אשר הדגישו התובעות בכתבי טענותיהן הן המגעים עם חברת סאנופי. בדומה למגעים עם חברת נוברטיס, מדובר במגעים אשר לא הבשילו לבסוף לכדי עסקה מחייבת. במסגרת זאת, דווח בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 12.5.2014 כי החברה החלה במשא-ומתן עם סאנופי.
99. כפי שכבר הובא לעיל, מצאתי כי פרוטוקולי ישיבת הדירקטוריון שיקפו באופן נאות, שלם ומדויק את מצב המשא-ומתן עם החברות השונות, לרבות סאנופי. מסקנה זו נתמכת גם בדברי נוסבאום, לפיהם דווח לדירקטוריון החברה ביום 12.5.2014 על פגישה שנערכה עם סאנופי (פ/ 12.12.2018 עמ' 210-211).
100. בהמשך אותה חקירה, תיאור נוסבאום תכתובת דוא"ל בין סאנופי לבין ד"ר אורבך, התומכת במסקנה כי דובר היה באותו השלב במגעים ראשוניים בלבד:
"ש.אוקי. עכשיו בסביבות סוף מאי,
ת. כן. 29.5.14.
ש. פיני אורבך מדבר עם גורמים בסאנופי,
ת. כן.
ש. ומציע לקיים פגישה ולדון, לקיים איזה סיעור מוחות בעניין של מבנה עסקה שטובה לכל הצדדים.
...
ת. במייל הזה פיני אורבך הצ'רמן של החברה עונה לסאנופי כדלקמן: "היה לי נעים להיפגש אתכם. תיפגשו עם ... שקשורים לחברה, אחד מהם זה ד"ר מרקל, השנייה זה ד"ר איה יעקובוביץ' שהיא מומחית לפיתוח נוגדנים. ובואו נעשה איזה סיעור מוחות." ובסיפא של אותו מייל הוא אומר "אבל בואו נחתום גם הסכם סודיות". כלומר מנוהלים פה תהליכים של בואו נדבר ונבין את המדע עוד לפני שיש CDA. כדי שתבין כמה זה מוקדם, כמה זה עקר מתוכן. זה בדיוק בניגוד לטענות שלכם. אנחנו עוד לא חתמנו על CDA, עוד לא הצגנו את התוכנית העסקית הסודית שלנו, את התוכנית הקלינית הסודית. לא הפעלנו את Right of first negotiation לרוש, אין פה שום דבר. זה מיילים שהם דוחות חברה שלנו כל הזמן, כל היום."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 211-212; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
101. תימוכין למסקנה כי המגעים עם סאנופי היו מגעים ראשוניים בלבד עולה גם מדבריו של המומחה מטעם התובעות, ד"ר ורטניק בדבריו בחקירתו:
"ת: לא לא, הקשר עם סן פארמה ועם סאנופי התחיל כבר במאי, ביוני.
ש: אתה יודע את זה? אתה היית חלק מהמגעים האלה?
ת: בסאנופי כן,"
(פ/ 12.12.2018 עמ' 65; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
102. בהמשך חקירתו, ציין ד"ר ורטניק כי הוא סבור כי משעה שנפגשים עם גורם בכיר יש לציין זאת בישיבת הדירקטוריון (פ/ 12.12.2018 עמ' 66). ואכן, דברים אלה צוינו במצגת שהוצגה בישיבת הדירקטוריון מיום 12.5.2014, שם נכתב כי קבועה מצגת מסווגת לאנשי חברת סאנופי ליום 15.5.2014 (נ/18). מכאן, נראה כי התובעות עמדו בנטל הגילוי הנדרש גם על פי גישתו של ד"ר ורטניק – המומחה מטעם התובעות עצמן.
103. במצב דברים זה, הוכח בפניי כי למעשה המגעים עם סאנופי החלו לראשונה במאי 2014, ודווחו לדירקטוריון כדבעי; כי המגעים לא הבשילו לכדי עסקה של ממש אלא הסתכמו בהצגה בלבד; וכי היו בידי התובעות כלל האפשרויות והכלים ללמוד על מצב המשא-ומתן עם סאנופי הן במסגרת ישיבת הדירקטוריון בה לא נכח אף גורם מטעמן, והן באמצעות פניה סדורה לגורמים המתאימים בחברה לקבלת מידע נוסף בסוגיות אלה.
ההימנעות מלהביא לעדות גורמים נוספים רלוונטיים בנתבעים בנוגע למשאים-ומתנים שנערכו עם החברות השונות
104. בשולי דברים אלה אך לא בשולי חשיבותם, אבקש לציין כי בחלק מהפרוטוקולים המדוברים נכתב כי מי שדיווחה לדירקטוריון על התקדמות המשא-ומתן עם החברות השונות הייתה ד"ר בן-משה, ולא אף גורם אחר מטעם הדירקטוריון או ההנהלה. אלא, שהתובעות נמנעו מלזמן לחקירה את ד"ר בן משה, והיא לא נדרשה למסור כל תצהיר או עדות במסגרת הליך זה. משעה שהתובעות נמנעו מלזמן את ד"ר בן משה למסור בפניי גרסה בנוגע למשאים-ומתנים שנערכו עם חברות הפארמה השונות, אין לי אלא להניח כי גרסתה של ד"ר בן משה לא הייתה מסייעת בידן של התובעות (ולהרחבה בסוגיה זו ראו פסקאות 51-54 לפסק דין זה).
105. זאת ועוד, נראה כי קבלת גרסתה של ד"ר בן-משה הייתה חשובה במיוחד בהליך דנא, משעה שהתברר בחקירתו של ד"ר אורבך כי היא זו שערכה את פרוטוקולי ישיבת דירקטוריון החברה – כך שהיא זו שיכלה לשפוך אור על דרך עריכתם ועל שאלות שנשאלו על ידי התובעות בחקירה כמו השאלה האם הישיבות הוקלטו, וכיצד הוחלט מה היא רמת פירוט המידע הנדרשת בפרוטוקולים (פ/ 12.12.2018 עמ' 168).
106. אם כן, גם לאור הימנעות התובעות מהבאת העדים הרלוונטיים למסור עדות בשאלה אופן עריכת פרוטוקולי ישיבת הדירקטוריון יש כדי לעמוד לחובתם, ולתמוך במסקנתי לפיה לא הוצגו בפני התובעות מצגי שווא כלשהן בדירקטוריון.
בפני התובעות עמדה האפשרות לפנות אל הדירקטורים האחרים בחברה לשם קבלת מידע נוסף בדבר המשאים-ומתנים המתנהלים – והן לא ביצעו פניות כאמור זולת פניות לד"ר נוימן
107. לצד מסקנתי לפיה התובעות היו מודעות לקיומם של משאים-ומתנים עם חברות הפארמה השונות, הרי שאינני יכול שלא להתייחס לעובדה כי זולת הפניות לד"ר סילביה נוימן, שכיהנה עד מאי 2014 כיו"ר סיקאם (להלן: "ד"ר נוימן"), התובעות נמנעו מלפנות בבקשות לקבלת עדכונים בדבר המידע הוצג בישיבות שמהן נעדרו; נמנעו מלפנות לחברי ההנהלה בעקבות הישיבות השונות – בין אם מדובר בישיבות שמהן הם נעדרו ובין אם מדובר בישיבות שבהן השתתפו דירקטורים מטעמן; ונמנעו מלפנות למומחים שונים במהלך הדרך, לרבות במהלך גיבוש עסקת מכירת המניות, על מנת להעריך באופן אובייקטיבי ובהתבסס על המידע אותו הם היו זכאים לקבל מהחברה כדירקטורים בה את שוויה האמיתי. למעשה, כעולה מטענות התובעות, הן לא היו מעודכנות במצב הדברים בחברה.
ביטוי לכך ניתן למצוא בדבריה של גב' כהן, לפיהן התובעות פנו לאחר הישיבה מיום 12.5.2014 דווקא לד"ר נוימן, אשר שימשה בעבר כיו"ר דירקטוריון החברה. יצוין, כי כעולה מגרסת התובעות אין זו הפעם הראשונה במסגרתה התובעות פנו לד"ר נוימן בבקשות למידע (פסקה 7 לתצהיר סידון) אך כעולה מעדותה של הגב' כהן הפניות האמורות נעשו בטלפון (פ/ 12.12.2018 עמ' 73).
108. חרף העובדה כי התובעות טענו מספר פעמים כי הן פנו בשאלות לד"ר נוימן, גב' כהן הופתעה לגלות בחקירתה לא עבדה עוד בחברה במועד ישיבת הדירקטוריון שנערכה ביום 12.5.2014:
"ש. האם את מודעת לכך, שד"ר סילבי נוימן לא עבדה בחברה ש-12.05.2014?
ת: מה זאת אומרת לא עבדה בחברה?
ש: אני אומר לך, שהיא כבר לא הייתה עובדת של החברה ב-12.05.2014, כשהתקשרת אליה.
ת: אנחנו את כל התקשורת שלנו, אנחנו ניהלנו מול סילבי נוימן."
ובהמשך אותה חקירה:
"ש: ולכן אני שואל, מה הטעם להתקשר למי שלא היה בחברה ולא היה שותף לישיבה הזו, בכדי לברר דרכו דברים שקרו בישיבה שאת לא היית נוכחת בה?
ת: אבל עובדה שהיא ענתה,
כב' השופט: ידעת שהיא לא עבדה בחברה?
ת: לא."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 73-75).
109. התובעות לא הרחיבו בתצהירים שהוגשו מטעמן כיצד בוצעה התקשורת עם ד"ר נוימן, ובחקירתה מסרה גב' כהן כי השיח עם ד"ר נוימן נעשה באמצעות הטלפון. גם אם זה הוא מצב הדברים, התובעות נמנעו מלהביא לעדות בפניי את ד"ר נוימן, והיא לא יכלה לאשש את גרסת התובעות ביחס למידע שנמסר להן. כפי שהבהרתי לעיל (פסקאות 51-54 לפסק דין זה), יש לזקוף את אי זימונה של ד"ר נוימן לעדות בפניי לחובתן של התובעות.
סיכום ביניים
110. נוכח כל האמור לעיל, הגעתי למסקנה כי פרוטוקולי ישיבות הדירקטוריון נערכו כדבעי, והם שיקפו באופן נכון את שנאמר והוצג בישיבות הדירקטוריון. לכדי מסקנה זו הגעתי נוכח האינדיקציות הנוספות שפורטו לעיל, מהן עולה כי התובעות היו מודעות למשאים-ומתנים שנוהלו עם חברות הפארמה השונות, וכי ידיעה זו השפיעה גם על אופן ניהול המשא-ומתן במסגרת עסקת מכירת המניות. אם כן, מצאתי כי לא הוצגו כל מצגי שווא שבהם בקשר למשאים-ומתנים שנוהלו עם חברות הפארמה השונות, ולא הוסתר כל מידע מדירקטוריון החברה בכלל ומהתובעות בפרט.
האם הוצגו מצגי שווא בנוגע למצב המחקר והפיתוח של התרופה והצורך בהזרמת כספים נוספים לחברה?
111. התובעות טוענות כי הנתבעים נקטו בטקטיקה של דיווחים אשר ציירו "תמונת מצב שחורה של מצב החברה" לדירקטוריון בשלושה מישורים – האחד, הוא בדרישות החברה למימון נוסף שהלכה למעשה לא נדרש; השני, הוא בהצגת "תמונה שחורה" של המגעים של החברה עם ה-FDA בנוגע לשלב ה-PRE-IND; והשלישי, הוא בדיווח על התקלה "שלא הייתה" באצוות ה-GMP (פסקאות 11 ו-14 לסיכומי התובעות, פסקה 40 לתצהיר כהן). עם זאת, בסיכומיהן צמצמו התובעות את טענותיהן ביחס ל-'איומים' בגיוס הון – ולא בכדי.
112. לאחר שבחנתי את טענותיהן של התובעות לעניין זה, המסמכים והאסמכתאות שצורפו לכתבי הטענות ולתצהירים מטעמן ולתצהירים מטעם הנתבעים, וכן לאחר שהעדים מטעם הצדדים נחקרו בפניי, מצאתי כי גם בסוגיה זו לא בוצעו כל דיווחים מטעים; כי הצורך במימון היה אמיתי ואותנטי ואכן הושקעו בחברה 5.25 מיליון דולר; כי הדיווח על התקלה באצוות ה-GMP היה נכון, מלא ומדויק בנסיבות העניין; וכי הדיווח לגבי ההתקדמות בשיח עם ה-FDA לא היה מטעה ובוודאי לא השפיע על החלטת התובעות למכור את מניותיהן. לכך אפנה כעת.
א. הטענות בדבר הצורך בגיוס כספים לחברה
113. התובעות טוענות כי אחד הגורמים אשר הובילו אותן למכור את מניותיהן בחברה היה הצורך בגיוס כספים בהיקף משמעותי. עוד טוענות התובעות כי מדובר היה בגיוס שכלל לא היה בו צורך ונועד לדחוק את התובעות מהחברה (פסקה 14 לסיכומי התובעות) התובעות מוסיפות וטוענות כי מדובר היה ביוזמות שווא משעה שבפגישה עם נוסבאום בקפה טורקיז שנערכה ככל הנראה בחודש יולי 2013, הוא ציין בפניהן כי לחברה מקורות כספיים להמשיך ולפעול עד לסיום שנת 2015 (פסקה 40 לתצהיר כהן).
114. הנתבעים טוענים כי הצורך בגיוס הון היה ממשי, משום שפיתוח תרופה מחייב השקעת משאבים כלכליים רבים, ואכן בתקופת פעילותה של החברה הושקעו בה סכומים משמעותיים (פסקאות 76-78 לסיכומי הנתבעים). זאת ועוד, במהלך שנת 2014 הושקעו בחברה 5.25 מיליון דולר ארה"ב – 4.5 מיליון דולר בחודשים אפריל ואוקטובר 2014 וכן סך של 750 אלף דולר שהושקעו בעקבות עמידה של החברה באבן דרך שנקבעה בהסכם ההשקעה משנת 2012 (פסקאות 79 לסיכומי התובעות, פסקה 15.3 לתצהיר נוסבאום).
115. גם בעניין זה עדיפה בעיניי גרסת הנתבעים. התובעות מבססות את הטענה כי לא באמת היה צורך בהשקעת כספים נוספים בחברה באמירה שנאמרה בעלמא על ידי מר נוסבאום בפגישה שנערכה בקפה טורקיז בחודש יוני 2013. גם לו הייתי מקבל אמירה זו (ובכל מקרה מר נוסבאום לא נחקר לגבי אמירה זו בחקירתו בפניי), הרי שתמונת המצב העובדתית שהוצגה בפניי מעלה שכבר בסמוך לאותו מועד החלו לעלות אינדיקציות על ידי שורת גורמים בחברה לפיה קיימים פערים תקציביים וכי קיים צורך בגיוס כספים נוספים לחברה.
116. כך, כבר בישיבת דירקטוריון שנערכה ביום 23.7.2013 בה נכחה נציגת התובעות, דיווחה ד"ר בן משה על החריגה התקציבית בסך של 150,000 דולר, הנובעת בין היתר מגובה המענק הצפוי מהמדען הראשי (פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 23.7.2013 שצורף כ-ת/7 וכן פסקה 17 לתצהיר נוסבאום).
ביום 21.10.2013 נערכה ישיבת דירקטוריון נוספת, ובה דיווחה ד"ר בן משה כי קופת החברה תוכל להמשיך ולשמש לפעילותה השוטפת של החברה רק עד לסוף שנת 2013 (נספח 2 לתצהיר נוסבאום). אם כן, נראה כי על אף דבריו של נוסבאום עליהם מסתמכות התובעות, הרי שבאוקטובר 2013 מסרה ד"ר בן משה מידע אחר לדירקטוריון החברה, בישיבה בה נכחה נציגת התובעות – גב' פורטמן. חרף העובדה כי שני הגורמים שהיו יכולים לשפוך אור נוסף לגבי הדיווחים שניתנו ביחס למצב הכספי של החברה לדירקטוריון הם דווקא מר בן משה וגב' פורטמן, התובעות נמנעו מהבאתם לעדות בפניי והעדיפו לסמוך את עמדתן על עדותה של גב' כהן. כפי שפורט לעיל, יש בכך כדי לעמוד לחובתן של התובעות (פסקאות 51-54 לפסק הדין).
אף למעלה מכך, כאשר נשאלה הגב' כהן מדוע גב' פורטמן לא הובאה לעדות בפניי, לא הוצגה על ידה כל תשובה שהיא המניחה את הדעת:
"ש: מדוע, אם את רוצה לטעון טענה באשר לאותה ישיבה של ה-21.10.2013 שבה לכאורה נעשה מצג שווא, מדוע את מידיעה אישית לא יכולה להעיד, מדוע לא הבאתם את ענית פורטמן שהיא תעיד על מה שקרה ב-21.10.2013? למה את? הרי לא היית שם, זה לא יעזור לך אם תסתכלי לעורך הדין שלך,
ת: סליחה,
...
ת: התשובה זה שהיה לי את הפרוטוקול, ענית כבר לא עובדת, היא בזמנו נתנה לי עדכונים וזהו, מה?"
(פ/ 12.12.2018 עמ' 99; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
117. בחודש דצמבר 2013, נשלחה על ידי ד"ר נוימן (שלא נחקרה בפניי), מי שכיהנה כיו"ר דירקטוריון סיקאם, הודעת דוא"ל ובה הובהר צורך בגיוס של 3 מיליון דולר, אשר הופחתו לסך של 2 מיליון דולר בעקבות הזרמת הון של הנתבעת 8 – חברת אוברימד (נספח 14 לתצהיר כהן, פסקאות 19-20 ונספח 4 לתצהיר נוסבאום).
118. הצורך בהמשך הזרמת הכספים לחברה נמשך גם בשנת 2014. בישיבת הדירקטוריון מיום 1.1.2014, בה נכח מטעמן של התובעות מר מנשה, דווח לדירקטוריון על ידי ד"ר נוימן כי קיים צורך בגיוס כספים על מנת לממן את פעילות החברה עד לסוף שנת 2014. בשלב זה, מי שדרש מהחברה מידע נוסף, כעולה מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון, על מנת לקבל החלטה ביחס לביצוע ההשקעה הנוספת, היה דווקא מר נוסבאום, ולא מי מטעמן של התובעות (סעיף 2 לפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 1.1.2014, שצורף כ-ת/7).
אם כן, המסקנה המתקבלת היא, כי הצורך בגיוס הכספים היה מבוסס ואמין, ודיון לגבי צורך זה התקיים בדירקטוריון במשך זמן רב.
119. גם עיון במצגות שהוצגו בשיבות הדירקטוריון (ושעל ההתייחסות בהן לסוגיות השיח מול ה-FDA ולגבי אצוות ה-GMP אתייחס בהרחבה בהמשך), גילה התייחסות מפורטת ומבוססת לגבי הצורך בגיוס הכספים הנוספים לחברה.
כך, בישיבת הדירקטוריון ביום 26.3.2014 הוצג פירוט מלא של כל הצרכים הפיננסיים של החברה עד לסוף שנת 2017, שנאמדו על ידי הנהלת החברה בסך של 11.5 מיליון דולר – 6.4 מיליון דולר מתוכם עד לסוף שנת 2015 (ויוזכר כי החברה נמכרה באמצע 2015). נראה כי צרכים אלה הוצגו לדירקטוריון באופן משכנע וממשי, שכן באפריל 2014 גייסה החברה, באמצעות הנתבעים בלבד, סך של 1.5 מיליון דולר.
במצגת שהוצגה בישיבת הדירקטוריון מיום 12.5.2014 פורטו בהרחבה עלויות ביצוע המחקר והצרכים בדבר גיוס כספים נוספים. כמו כן הובא פירוט של מצבה הכספי של החברה נכון ליום 4.5.2014, ואף הובאה התייחסות לגיוס מאפריל 2014. עוד הוצגה מצבת המזומנים הקיימת של החברה, ותמונת צרכים מעודכנת עד לסוף של שנת 2017, בהתאם להתקדמות בניסויים שנערכו בתרופה.
אם כך, גם בישיבות הדירקטוריון, שבחלקן נכחו נציגי התובעות, הוצגה תמונת מצב מדויקת, מלאה ומפורטת של מצבה הכספי של החברה. ודוק – ככל שמי מהנציגים מטעם התובעות היה מעוניין לפנות לחברה ולדרוש הבהרות נוספות לגבי מצבה הפיננסי ולגבי הצורך בגיוס כספים – לא הייתה כל מניעה כי יעשה כן. אלא שגם התובעות לא הביאו כל סימוכין לפניות שבוצעו כאמור. דברים אלה עולים גם מחקירתה של הגב' כהן בפניי:
"ש: עכשיו, על רקע זה, על רקע הדיווחים שנותנים הגורמים המקצועיים של החברה, מה כאן מצגי שווא, כאשר בסופו של דבר החברה מחליטה להשקיע 1.5 מיליון דולר, כאשר הגורמים המקצועיים מנפנפים בדגלים אדומים ואומרים שחייבים להשקיע, החברה ב-Over budget המדען הראשי מפחית באופן משמעותי את הסיוע, הגורמים המקצועיים זועקים לעזרה מה החטא בכך שבעלי המניות בסופו של דבר מזרימים סכום של 1.5 מיליון דולר?
ת: הסכום,
ש: מה זה מצגי שווא, תסבירי לנו, מה מצגי שווא בהצגה הזו של הדברים.
ת: אפשר לענות, בוא ניצמד למה שאתה אמרת, הרימו דגלים ואמרו עד סוף השנה אין כסף, תסתכל במאי ב-12.05 בתזרים, סוף 2013, עד אז לא הושקע, השקיעו 1.5 במרץ או אפריל 2014, תקציב 2014 נפתח עם Cash לא תקציב Cash כסף בקופה, 1.2 מיליון דולר, זאת אומרת, פפה, פפה, אין כסף, אבל הנה סוף השנה יש 1.2 מיליון דולר.
ש: האם אמרת באחת מישיבות הבורד, לפחות בזאת שאת השתתפת בה, חברים לא צריך כסף, יש כמו שאת אומרת כרגע, בתחילת 14, הרי היית בישיבה, האם באותה ישיבה אמרת לא צריך כסף, יש 1.5 מיליון דולר, האם אמרת את זה בבורד?
ת: 1.2. 1.2.
ש: 1.2, או.קיי האם אמרת בבורד 1.2 ?
ת: לא ידעתי מה היה אז?
ש: אבל את חברת בורד, את משתתפת בישיבה, למה את לא באה ואומרת מה היה,
ת: לא ידעתי את התזרים.
ש: מה היה הדגלים האדומים האלה? תראו לי את התזרים, האם אמרת?
ת: למה שאר הדירקטורים לא אמרו? למה שאר הדירקטורים?
ש: זו התשובה שלך לשאלה שלי?
ת: כן. מה. לא שאלתי, אמרו לי שחסר כסף,
ש: שאלת?
ת: אני לא."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 109-110; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
120. מעבר לעובדה כי מחקירתה של גב' כהן עולה כי לא הובאה על ידי התובעות כל אינדיקציה שהיא לגבי היעדר הצורך בגיוס כספים לחברה, הרי שכבר בישיבת הדירקטוריון מחודש מאי 2014 הוצגה תמונה לפיה בידי החברה נותרו 1.2 מיליון דולר בסיום שנת 2014 – וכתוצאה מכך, ונוכח הזרמת הכספים על ידי הנתבעים מחודש אפריל 2014, עודכנה יתרת הכספים אשר ידרשו לשם ההשקעה בפיתוח התרופה. וממילא – התובעות נמנעו מהעלאת כל שאלה או התנגדות לגיוסים אלה.
121. זאת ועוד, גם לאחר שהתובעות מכרו את מניותיהן בחברה (וכזכור, מניות אלה נמכרו לאחר שהושקעו בחברה מיליון וחצי דולר נוספים, אך הדבר לא השפיע על הסכום שבו נמכרו מניות התובעות לנתבעים), בוצעו בחברה השקעות נוספות, כעולה מהדברים שאף אישר בא-כוח התובעות בחקירות שנערכו לפניי (פ/ 12.12.2018 עמ' 23-24; עמ' 91-92).
122. אם כן, אין כל מחלוקת בין הצדדים כי הנתבעים השקיעו סך של מיליון וחצי דולר בחודש אפריל, עובר לחתימה על הסכם מכירת המניות, וסכום נוסף של שלושה מיליון דולר בחודש אוקטובר, לאחר שהתובעות מכרו את מניותיהן בחברה, וכן סכום נוסף של שבע מאות חמישים אלף דולר בעקבות עמידת החברה באבני דרך שנקבעו בהסכם השקעה קודם. בהשקעות אלה יש כדי להצביע שהצרכים שהוצגו על ידי החברה לא היו מנופחים כלל ועיקר וכי ההשקעות שבוצעו בפועל בוצעו בהתאם לאבני הדרך והמתווים שהוצגו בישיבות הדירקטוריון שהוזכרו לעיל. לאור דברים אלה, מצאתי לקבל את גרסת הנתבעים ולדחות את גרסת התובעות לפיה העלאת הצורך בהשקעות נוספות נעשתה לשם הפעלת לחץ עליהן ותו לא.
ב. הטענות בדבר הדיווח על התקלה באצוות ה-GMP
123. התובעות טוענות כי הנתבעים נהגו במדיניות השחרת מצבה של החברה באמצעות דיווח על קיומה של תקלה בייצור אצוות ה-GMP בשעה שלא היו לחברה נתונים או אסמכתאות על כך. התקלה האמורה דווחה לשיטת התובעות בישיבת הדירקטוריון מיום 12.5.2014 שם מסרה ד"ר השמואלי הודעה בדבר הקשיים הכרוכים בייצור אצוות ה-GMP. לשיטת התובעות, הקורא מבין מהפרוטוקול כי יש בעיות וקשיים בקשר עם יעילות החומר ודרגת טיהור נמוכה, וכן כי קיים זיהום מסוים באצווה. עוד ציינו התובעות כי באותה ישיבה הוחלט כי הנהלת החברה תכין דו"ח סיכום קשיים ודרכי פעולה אפשריות להתמודדות עמם (פסקאות 55-57 לסיכומי התובעות).
התובעות מוסיפות וטוענות כי מספר ימים לפני הישיבה האמורה, ביום 7.5.2014 נמסרה על ידי הקבלן רנצ'לר הודעת OOS ממנה עולה כי אותרו ארבע חריגות בתהליך ייצור אצוות ה-GMP וכי דו"ח חקירה סופי יימסר בהמשך. עוד הדגישו התובעות שלאחר שהתברר כי בעיית הזיהום איננה קריטית, לא נשלח דו"ח הקשיים האמור, וכן נטען כי הממצאים לא דווחו לדירקטוריון (פסקאות 59-64 לסיכומי התובעות).
124. הנתבעים טענו לעניין זה כי לא נפל כל פגם בדיווח בישיבה מיום 12.5.2014, לא הוצגה כל תמונת מצב שחורה מהמציאות שכן נאמר במפורש כי מדובר בדו"ח ראשוני ולכן ניתן יהיה להעריך את משמעויות הזיהום רק לאחר ביצוע חקירה מתאימה. במנותק מעניין זה, באותה ישיבה דווח כי לאור הדו"ח מחברת רנצ'לר לפיו כמות החומר הסופית שצפויה להתקבל בסיום תהליך ייצור אצוות ה-GMP תהיה נמוכה מהכמות הצפויה – הרי שכמות זו לא תספיק להשלמת הניסוי הקליני ולכן יהיה צורך לפעול לייצור אצווה נוספת (פסקאות 70-71 לסיכומי הנתבעים).
125. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים לעניין זה, מצאתי כי ממילא לא היה בקיומה של התקלה באצוות ה-GMP להשפיע על קבלת ההחלטות של התובעות, כך שגם לו הייתה מתקבלת גרסתן, לא היה בכך כדי להועיל להן.
כך, כפי שהרחבתי לעיל, וכפי שאף אפרט להלן, מצב דברים זה כלל לא עמד ביסוד השיקולים שהנחו את התובעות בנוגע לשאלה האם למכור את מניותיהן אם לאו. מסקנה זו נתמכת בגרסתו של מר סידון בחקירתו לפניי כי המשא-ומתן למכירת מניות התובעות בחברה נמשך כשנה; כי הטיוטה הראשונה בין הצדדים הוחלפה ביום 6.3.2014 – כחודשיים לפני שנתגלתה התקלה האמור על ידי רנצ'לר (ביום 7.5.2014); וכי נציגי התובעות כלל לא נכחו בישיבת הדירקטוריון בה דווח התקלה.
126. עם זאת, ובדמות למעלה מן הצורך, בחנתי את טענות הצדדים לעניין זה. לאחר שעיינתי בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון האמורה ובמצגת שהוצגה בישיבה (נ/17), וכן לאחר שד"ר אורבך (מי ששימש כיו"ר הדירקטוריון בישיבה הרלוונטית) וד"ר השמואלי העידו בפניי, מצאתי כי יש לקבל גם בעניין זה את גרסת הנתבעים.
127. עיון במצגת שהוצגה בישיבת הדירקטוריון מעלה כי פורטו בפני הדירקטוריון באופן מלא וברור מה הם הקשיים עמם מתמודדת החברה ומה השלכותיהם. גם בפרוטוקול הישיבה וגם במצגת בוצע שימוש במונחים כמו obstacles ו-difficulties, שאינם מונחים חמורים המציגים תמונת מצב שחורה מידי. זאת ועוד, גם ד"ר אורבך מסר בתצהירו כי ד"ר השמואלי עדכנה באותה ישיבת דירקטוריון כי ביום 7.5.2014 נשלח הדיווח חברת רנצ'לר על זיהום חיידקי באצוות ה-GMP וכי טרם נערכה חקירה מלאה על ידי רנצ'לר. עוד מסר ד"ר אורבך כי ד"ר השמואלי הסבירה לדירקטוריון כי באותו שלב מוקדם היה לדעת האם מדובר בחריגה משמעותית שתחייב את פסילת האצווה אם לאו (פסקה 42 לתצהיר ד"ר אורבך).
128. גם מתצהיר השמואלי עולה כי היא עדכנה את הדירקטוריון כי רק לאחר ביצוע חקירה של רנצ'לר ניתן יהיה לדעת האם מדובר בזיהום מינורי או בזיהום מהותי שיכול להשפיע על המשך ייצור האצווה, ובשלב זה גם היא וגם רנצ'לר לא יכלו לשפוך אור נוסף על מצב הדברים (פסקאות 44-48 לתצהיר השמואלי). עוד מסרה השמואלי בתצהירה, שהדברים בו לא נסתרו, כי בישיבת הדירקטוריון היא דיווחה על אודות ההודעה ובכלל זה על הזיהום החיידקי, וכן כי מוקדם לדעת האם מדובר בחריגה משמעותית שתוביל לפסילת האצווה. עם זאת, השמואלי ציינה כי מדובר בתוצאה אפשרית שעלולה לעכב את לוחות הזמנים של הגשת בקשת ה-IND (פסקאות 49-51 לתצהיר השמואלי).
גם בחקירתה לפניי הבהירה ד"ר השמואלי כיצד הדברים דווחו לדירקטוריון, אילו מדדים היו צריכים להיבדק, ומדוע היה צורך להמתין עד למסירת מידע סופי בדבר הזיהום שאירע באצווה – המתנה שנמשכה מספר שבועות – עד יולי 2014 (פסקה 52 ונספח 10 לתצהיר השמואלי, וכן פ/ 12.12.2018 עמ' 200-201). המסמכים הסופיים מרנצ'לר התקבלו ביום 23.7.2014, ודווחו לדירקטוריון בישיבה שנערכה ביום 30.7.2014 – וזאת כעולה מעיון בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון האמורה וכן מתצהירה של ד"ר השמואלי (פסקה 54 לתצהיר השמואלי).
129. דבריה של ד"ר השמואלי נתמכים גם באמור במכתב חברת רנצ'לר מיום 7.5.2014 (שצורף כנספח 8 לתצהיר השמואלי) מלמד כי במכתב הוצג "תיאור קצר של ה-OOS" וכי "דיווח מפורט של החקירה שתיערך תיכלל במסמכי האצווה הסופיים". אם כן, נראה כי הדברים שהציגה השמואלי בישיבת הדירקטוריון עולים בקנה אחד עם האמור במכתב רנצ'לר.
130. לא זו אף זו. גם בחקירתו של ד"ר ורטניק לפניי התברר כי גם הוא סבור כי לא נפל כל פגם בהחלטתה של ד"ר השמואלי לדווח על התקלה לדירקטוריון:
"כב' השופט: אתה אומר לי במבחן הבדיעבד, בזמן אמת כשהיא דיווחה שיש שיש זיהום זה לא היה נכון? או שאתה אומר לי שאחר כך התברר שהזיהום הוא מינורי.
ת: כן, מה שהיה צריך, נניח אני הייתי בהנהלה אם זה ד"ר השמואלי, הייתי מדווח שכרגע דיווחו שיש זיהום.
עו"ד ברהום: זה בדיוק מה שהיא עשתה.
ת: נפתח חקירה עוד מספר שבועות נדע מה זה, אם זה זיהום תהליכי, אם זה היה זיהום בבדיקה, אם זה היה זיהום בלקיחת הדגימה, איפה הזיהום. אז זה לא, זה לא בהכרח שהזיהום זה שנמצא בתוך הריאקטור או בתוך הטנק איפה עושים את החומר יש שם זיהום.
כב' השופט: הבנתי. טוב. אז הנה צמצמנו את יריעת המחלוקת."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 56-57; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
131. גם בחקירתה של הגב' כהן התברר כי הדיווח של ד"ר השמואלי לעניין הצורך באצוות GMP נוספת היה שלם נכון ומדויק:
"ש: השאלה הבאה שלי היא, באותה ישיבה, ד"ר השמואלי אומרת ואני מצטט, ד"ר השמואלי,
"Emphasized that the company will require an additional batch for an expansion study."
אני אומר לך, שהמשפט הזה הוא אמת לאמיתה, כלומר שבסופו של דבר סיקאם נדרשה ל-additional batch לאצווה נוספת, בשביל השלב של ה-expansion study, האם יש לך מידע לשלול את מה שאמרתי כרגע? האם את יכולה להגיד לי שמה שאמרתי כרגע הוא לא נכון? התשובה היא כן או לא.
ת: לא.
כב' השופט: כלומר את לא יכולה לומר שהמידע הזה הוא לא נכון.
ת: לא. היו עוד דברים בישיבה, אבל לפי הפרוטוקול, אבל המשפט הזה אני לא יכולה להגיד שהוא לא נכון."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 75-76; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
132. נוכח כל האמור לעיל, ובפרט לאור דבריו של ד"ר ורטניק, מצאתי כי גם בקשר לדיווח בדבר הקשיים באצווה ה-GMP, הן לעניין תפוקתה והן לעניין הזיהום שאירע ונבדק, יש להעדיף את גרסת הנתבעים.
ג. הטענות בדבר הדיווח על התקדמות של ה- PRE-IND עם ה-FDA
133. התובעות טוענות כי על אף שהלכה למעשה תשובת ה-FDA ביחס להליך ה-PRE-IND הצביעה על כך שהחברה "בכיוון הנכון", הוצג להן כי לתובעות לא ברור האם יינתן אישור ה-FDA. כך, וכעולה לשיטת התובעות מחוות דעתו של ד"ר ורטניק, ניתן היה לקבל חיזוק לכך שתוכניותיה של סיקאם נמצאות על המסלול הנכון. התובעות טוענות כי בדיעבד, ניתן ללמוד כי הרוח הגבית שקיבלה סיקאם מה-FDA לא קיבלה ביטוי פומבי במוסדות סיקאם (פסקאות 65-69 לסיכומי התובעות).
134. הנתבעים טוענים בתגובה כי לדירקטוריון נמסר באופן עקבי דיווח מלא, שלם ומפורט על השלבים השונים שנוהלו ועל משמעויותיהם המקצועיות. כך, טענו הנתבעים כי בישיבת הדירקטוריון ביום 21.10.2013 נמסר לדירקטוריון דיווח שלם, מלא ומפורט על ידי ד"ר בן משה וד"ר השמואלי. עוד ציינו הנתבעים בסיכומיהן כי גם מעדותו של ד"ר ורטניק עולה כי בעקבות תגובות ה-FDA היה צורך בנקיטת פעולות משמעותיות.
135. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים וכן את המידע שצורף בתצהירים מטעמן, כמו את גם דברי העדים והמומחים מטעמם בחקירותיהם, מצאתי כי גם לו אקבל את גרסת התובעות לעניין הליך הבדיקה עם ה-FDA, אין בכך כדי לסייע להן, משעה שגם לגרסת סידון, המשא-ומתן החל לפני ישיבת הדירקטוריון האמורה, ומשום שגם לגרסת התובעות, שאלת הרישוי מול ה-FDA לא עמדה כלל ביסוד החלטתם האם למכור או לא את החברה. עם זאת, בדמות למעלה מן הצורך אפרט בקצרה מדוע גם בעניין זה גרסת הנתבעים מקובלת עליי.
136. ד"ר השמואלי הציגה בתצהירה תיאור מפורט של ההליכים שנערכו למול ה-FDA ואף הצהירה כי תגובת ה-FDA היא כזו המעידה על כיוון חיובי (פסקה 27 לתצהיר השמואלי). דברים אלה מקובלים עליי, ולא נסתרו כלל בחקירתה של ד"ר השמואלי בפניי (שבמהלכה לא נשאלה כלל על תשובת ה-FDA).
דבריה של ד"ר השמואלי נתמכים גם במצגת שהוצגה לדירקטוריון בישיבה ביום 21.10.2013 שכללה פירוט של ההערות המרכזיות שהעביר ה-FDA, ההבנה של החברה את ההערות ומה בכוונת החברה לעשות על מנת להטמיע את אותן הערות. עוד כללה המצגת פירוט של דרישת ה-FDA למידע נוסף ולוח זמנים להעברתו (נ/17 ונספח 5 לתצהיר השמואלי).
אם כן, ד"ר השמואלי הציגה גרסה מפורטת בדבר המידע שהובא לידיעת הדירקטורים בעקבות הערות ה-FDA, ומצאתי כי אכן הועבר מידע שלם, מהימן ומפורט לדירקטורים, לרבות האמירה כי הכיוון של החברה הוא חיובי. זאת ועוד, מסקנה זו נתמכת בעובדה כי בישיבה הנדונה נכחה גב' פורטמן כנציגת התובעות – אך כאמור וכפי שפירטתי כבר לעיל, היא לא מסרה עדות לפניי. גם מטעם זה מצאתי לאמץ את גרסת ד"ר השמואלי לעניין זה.
137. ד"ר השמואלי אף המשיכה ופירטה בתצהירה על הליך הגשת בקשת ה-IND, מסרה כי הליכים אלה קודמו במהירות האפשרית, ובכל מקרה דווחו לכל אורך הדרך לדירקטוריון סיקאם. כך למשל, במצגת שהוצגה בישיבת הדירקטוריון מיום 26.3.2014 הובהר במפורש כי הגשת בקשת ה-IND צפויה להיות מוגשת במהלך חודש נובמבר 2014 (נספח 6 לתצהיר השמואלי). אם כן – כבר בשלב מוקדם מאד של המשא-ומתן למכירת מניותיהן בסיקאם נודע לתובעות באמצעות גב' פורטמן כי הגשת בקשת ה-IND יועדה להיות מוגשת בנובמבר 2014.
138. גם בישיבת הדירקטוריון מיום 30.7.2014 דיווחה ד"ר השמואלי באופן מפורט על מועד ההגשה – אשר נותר בחודש נובמבר 2014 (גם לאחר החתימה על הסכם מכירת המניות) (נספח 7 לתצהיר ד"ר השמואלי).
139. בנוסף, מצאתי ליחס למשקל נמוך לדבריו של ד"ר ורטניק בחוות דעתו, זאת נוכח העובדה כי התברר כי הוא עצמו מעולם לא הגיש בקשה לאישור נוגדן על ידי FDA (פ/12.12.2018 עמ' 34: "בנושאים של הנוגדנים זה חלק משמעותי של הלימודים שלי, זה חלק משמעותי של הלימודים שלי, נוגדן לא הגשתי"); הוא לא היה בקיא כלל ועיקר בסוגי הגשות ה-IND הקיימות אצל ה-FDA (פ/ 12.12.2018 עמ' 37); הוא הבהיר במפורש בחקירתו כי למעשה עמדו בפניו קשיים רבים בעריכת תצהירו שכן יכול היה לעבור על המסמכים במשרדי עורכי הדין מטעם התובעות והתמקד רק בחלקים מסוימים מהתיק (פ/12.12.2018 עמ' 38: "זה היה במסגרת פגישה של פרה IND, אני עברתי, אני רוצה לציין שיש הרבה חומר בתיק הזה שבמסגרת של הסודיות אני לא, אני רק הייתי יכול לעבור על התיק במשרדים של עורכי הדין, בזה אני התמקדתי בעיקר בנושא של איפה ראיתי שיש ליקוי בתיק"); ואף לא ידע לומר באיזה סוג של פגישת IND מדובר (פ/12.12.2018 עמ' 39).
יתר על כן, גם ד"ר ורטניק בחקירתו בפניי אישר כי בתשובת ה-FDA נכללו הערות משמעותיות ביותר שסיקאם נאלצה להתמודד עמן:
"עו"ד ברהום: אני רוצה שנדבר רגע על תגובת ה-FDA, צירפת אותה כנספח 5 לתצהיר שלך, אני אומרת לך שהתגובה הזאת כללה הרבה הערות שחברת סיקאם נדרשה להתמודד איתם, חלקן הערות משמעותיות ביותר בנושא הביקורת של תיא רזיס ששימשו כביכול בטיחות בשלב הטוקסיקולוגי של הגשת ה-IND. יש לך משהו לומר על זה?
ת: לא."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 64; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
140. נוכח האמור לעיל, מצאתי כי לא היה בדיווח לגבי הקשיים עמן התמודדה החברה בקשר עם הליכי הרישוי והפיתוח, בדגש על הליכי הרישוי עם ה-FDA כל פגם, והם דווחו כדבעי לדירקטוריון סיקאם.
האם ניתן לטעון להצגת מצגי שווא בישיבות הדירקטוריון לאור התנהלות התובעות?
141. טענה נוספת שהועלתה על ידי התובעות הן בכתב תביעתן והן בסיכומיהן הייתה כי נוכח היעדר המומחיות של הדירקטורים מטעמן של התובעות, וכן נוכח העובדה כי המשא-ומתן עם חברות הפארמה 'נשלט' על ידי נציגי התובעות, חלה עליהן חובה מוגברת לעדכן על מצב העניינים בדירקטוריון החברה לטובת מי שאינו שותף במגעים (פסקה 23 לסיכומי התובעות; פסקה 6 לסיכומי התשובה מטעם התובעות).
142. לאחר שעמדתי על כך שהנתבעים לא הציגו מצגי שווא כלשהם, אינני יכול שלא להתייחס ביתר פירוט לטענות שהועלו במסגרת ההליכים, לפיהן הדירקטורים מטעמן של התובעות לא אחזו במומחיות הנדרשת על מנת לכהן כדירקטורים בסיקאם, לא נכחו בישיבות הדירקטוריון, לא שאלו שאלות את הדירקטורים, לא דרשו לקבל מידע ולא שכרו מומחים לשם ביצוע עבודתם בחברה. אפרט.
143. הוראות חוק החברות קובעות רף כשירות כללי לדירקטורים באשר הם. רף זה מוגדר בהוראות סעיף 253 לחוק החברות:
"253. נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור." (כל ההדגשות שלי, ח.כ.).
144. אם כן, הוראות סעיף 253 לחוק החברות מחייבות את הדירקטורים לפעול ברמת מיומנות סבירה, לנקוט אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות פעולות המובאות לאישורו או כל פעולה אחת הנעשית על ידו במסגרת תפקידו, וכן מחייבות אותו לקבל כל מידע אחר שיש לו חשיבות לעניין פעולה כאמור.
145. גם בפסיקת בית המשפט נקבע כי מעצם קיומה של חובת הזהירות של הדירקטור כלפי החברה, הוא נדרש לעמוד בשני תנאים: קיומה של מידה נאותה של מיומנות וכישורים, ונקיטת אמצעים סבירים לקבלת המידע הנוגע לכדאיות הפעולות המובאות לאישורו (ע"א 4024/13 תקווה - כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ נ' פינקוביץ, פסקה 27 (29.8.2016) (להלן: "עניין תקווה")).
146. גם המלומדת חביב-סגל עמדה על כך כי על דירקטור להיות בעל מיומנות סבירה, כאשר החברה אמורה לקבוע את תנאי הכשירות שלה בכוחות עצמה, ומבחן זה נותר המבחן לקיומה של דרישת המיומנות בחברות פרטיות (אירית חביב סגל דיני חברות א, עמ' 500-501 (2006). גם בדו"ח הועדה לבחינת קוד ממשל תאגידי (Corporate Governance) בישראל (להלן: "דוח גושן") עמדו חברי הועדה על כך שישנה חשיבות רבה בכך שהדירקטורים יהיו בעלי הכישורים המתאימים לתפקידם בחברה הקונקרטית וכי עליהם להכיר את עסקי החברה (עמ' 15-16 לדוח גושן).
147. ברבות השנים הוטלו חובות נוספות על דירקטורים בחברות פרטיות וציבוריות כאחד. כך, בפסיקה נקבע לא אחת כי ניתן להטיל אחריות על דירקטורים שלא השתתפו בישיבות הדירקטוריון משום שלא גילו עניין בפעילות החברה, וכן נקבע כי על נושאי משרה, לרבות דירקטורים, להיות מעורבים בתהליכים שקדמו לקבלת החלטות בחברה, לפעול לאיסוף המידע הרלוונטי לצורך קבלת החלטות, להתעדכן במידע הנוגע לפעילות החברה ולגלות בקיאות בעניינה, להתמצא במצבה הפיננסי ולנכוח בישיבותיה (ת"א (מחוזי י-ם) 400/89 כונס הנכסים הרשמי כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ נ' זוסמן, פ"מ תשנ"ד(2) 3 (1993); רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, פסקה 41 (26.4.2015)).
לעניין זה, יפים הדברים שנאמרו בעניין בוכבינדר:
"הדירקטוריון מגשים את תפקידיו, בין השאר, באמצעות ישיבות הדירקטוריון וועדותיו. מכאן חובתו של כל דירקטור להשתתף בישיבות הדירקטוריון שעה שהוא מתכנס. לעיתים אף מוטלת עליו החובה לדרוש את כינוסו של הדירקטוריון, במקום שהוא נמנע מהתכנסות. דירקטור לא יכול להגשים את חובותיו בשלט רחוק. עליו להשתתף בישיבות הדירקטוריון." (ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 319 (2003); כל ההדגשות שלי, ח.כ.).
148. גם המלומד גרוס עמד על החשיבות בהשתתפותם של הדירקטורים בישיבות הדירקטוריון ובמילוי חובותיהם בהקשרים אלה. כך, עמד גרוס על כך שעל הדירקטורים להשתתף בישיבות הדירקטוריון והועדות, לקיים דיונים פורים, מפרים, מקיפים ומעמיקים. עוד נדרשים הדירקטורים לחשיבה עצמאית ואסור להם לשמש חותמת גומי לעמדתם של בעלי השליטה או ההנהלה. לעניין זה, ממליץ למשל גרוס לדירקטורים לוודא כי החלטות הדירקטוריון מתקבלות על סמך מידע מספיק; לשאול את השאלות המתבקשות, לבקש את המידע שקשור לנושא, לקבל חוות דעת מקצועיות במקרים שבהם הדבר נדרש; וכאשר מועלית הצעה להשקעה חדשה, לבחון כיצד היא משתלבת באסטרטגיה של החברה (יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 188-189 (2018)).
149. על מנת שדירקטור יוכל למלות את חובותיו, מוקנות לו בחוק החברות סמכויות רבות. כך, הוראות סעיף 265 לחוק החברות קובעות את זכותו של דירקטור לקבלת מידע – לרבות קבלה של מסמכי החברה, ולבדוק את נכסיה; סעיף 266 לחוק החברות קובע את זכותם של דירקטורים להעסיק יועצים על חשבונה של החברה במקרים המתאימים. אם כן, חוק החברות והוראות הדין מקיימים מדיניות של אחריות, אשר נלווית לה סמכות מתאימה לטובת עמידה בה.
150. ודוק - בפסיקת בית המשפט העליון כבר נקבע בעבר, כי דירקטורים אינם יכולים לקבל פטור מאחריות להחלטות שהתקבלו על ידם בגלל הטענה כי לא היו כשירים לכהן כדירקטורים, והדברים יפים גם לענייננו. כך, כפי שנקבע גם בעניין תקווה האחריות היא על הדירקטורים לפנות וליידע את החברה כי הם אינם כשירים למלא את תפקידם:
"הדרישה שלפיה על הדירקטור להיות מיומן, מופיעה אמנם בסעיף 253 לחוק החברות שנוסחו הובא לעיל... מבלי להיכנס לשאלה האם כל אחד מהדירקטורים שמונה היה מיומן, ובאיזו מידה, לצורך כהונה כדירקטור, ברור כי לפי עמדתם של הדירקטורים עצמם, בתקופה הרלוונטית לתביעה הם כלל לא היו יכולים להקדיש את הזמן הראוי לשם ביצוע תפקידם, נוכח מצבם הרפואי או שהותם בחו"ל. נוכח האמור, השאלה המרכזית בה יש לדון היא, על מי מוטלת האחריות לכך שבדירקטוריון החברה כיהנו דירקטורים בלתי מיומנים ובלתי כשירים לביצוע תפקידם ולמילוי חובותיהם[...]
לטעמי, אין לפטור את הדירקטורים מאחריות לאי-תפקודם בקביעה לקונית זו. סעיף 227א לחוק החברות קובע במפורש כי: "דירקטור שחדל להתקיים לגביו תנאי הדרוש לפי חוק זה לכהונתו כדירקטור או שמתקיימת לגביו עילה לפקיעת כהונתו כדירקטור יודיע על כך מיד לחברה, וכהונתו תפקע במועד מתן ההודעה". כלומר, החוק מטיל בלשון ברורה על הדירקטור עצמו את החובה ליידע את החברה אם נסיבותיו האישיות השתנו, והוא כבר אינו מקיים אחר אחד מתנאי הכשירות לכהונה כדירקטור [...]" (עניין תקווה, פסקאות 33-36; כל ההדגשות שלי, ח.כ.).
151. בענייננו, התובעות עצמן עמדו על כך כי הדירקטורים שמונו מטעמן כלל לא היו כשירים לבצע את תפקידם משעה שנעדרו את המיומנות והמומחיות הנדרשים על מנת לשמש כדירקטורים בחברה העוסקת בתחום הפארמה, ואף לא עשו כל מאמץ על מנת לגשר על פערים אלה.
כך, התובעות טענו בפסקה 6 לסיכומיהן כי: "יוזכר כי בהיעדרם של ידע וניסיון משלהם בתחום פעילותה של סיקאם, התובעות טעו לחשוב שהנתבעים שותפים...", וכן הדגישה הגב' כהן בפסקה 33 לתצהירה: "במצב הדברים החדש, התובעות והח"מ כנציגתן בדירקטוריון הסתמכנו באופן מלא על מומחיותם של הנתבעים ובטחנו בהם בכל מידע שנמסר לתובעות או למי מטעמן...".
בסיכומי התובעות אף נטען כי מצב זה היה שונה בעבר, עת כיהנו מטעמן דירקטורים שהיו מומחים בעלי שם עולמי בתחום הפארמה (ה"ש 5 לתצהיר גב' כהן). אם כן, גם את העובדה כי התובעות פיטרו את הדירקטורים המומחים שכיהנו מטעמן והחליפו אותם בדירקטורים שגם התובעות עצמן טוענות כי לא היו כשירים לשמש בתפקידם כדירקטורים בחברת פארמה, בהיותם מומחים לעניינים פיננסיים וחשבונאיים בלבד ללא כל ניסיון או נגיעה לתחום הפארמה, עומדת לחובתן.
מסקנה זו נתמכת גם בדבריה של הגב' כהן בחקירתה:
"כב' השופט: אמרת שאת לא מומחית בתחום המקצועי.
עו"ד אוריון: בתחום הביומד,
כב' השופט: הביומד,
ת: נכון.
כב' השופט: את מומחית בתחום,
ת: הפיננסים.
כב' השופט: הפיננסים,
ת: ניהול ופיננסים,
כב' השופט: אז הוא שואל אותך עכשיו, למה לא אמרת שאני לא מומחית בתחום הביומד, אולי תביאו מישהו אחר, שיהיה מומחה ויוכל למלא את התפקיד באופן יותר ממצא, מקיף, מלא.
ת: מי שמינה אותי יודע את ההתמחות שלי, יודע את ההשכלה שלי, יודע את הניסיון שלי,
עו"ד אוריון: הבנתי."
(פ/12.12.2018 עמ' 80-81)
ובהמשך הדברים:
"כב' השופט: בנושא מוטי מנשה, יש לו הכשרה או ניסיון או ידע,
עו"ד אוריון: בתחום הביומד,
כב' השופט: או השכלה בתחום הביומד?
ת: לא, בפיננסים."
(פ/12.12.2018 עמ' 94)
152. בנסיבות אלה, בהן התמונה המתבררת היא כי הדירקטורים מטעמן של התובעות לא היו כשירים לכהן כדירקטורים בחברת פארמה דוגמת סיקאם, היה מצופה מהם לנקוט באמצעים נוספים, דוגמת הקפדה יתרה על השתתפות בישיבות הדירקטוריון, הקפדה על קבלת הבהרות ומידע בכל הנושאים שאינם במומחיותם, ושימוש והסתייעות במומחים מתאימים, על מנת שיוכלו לבצע את תפקידם בחברה בהתאם לרף שנקבע בסעיף 253 לחוק החברות. אלא, שכעולה מחומר הראיות שהובא בפניי, הדירקטורים מטעם התובעות כי לא נקטו באמצעים הסבירים על מנת לגשר על חוסר מומחיות זה כפי שהובא לעיל.
153. כך, אין חולק על כך שגב' כהן, אשר שימשה כדירקטורית מטעם התובעות, השתתפה ככל הנראה רק בישיבת דירקטוריון אחת, על אף ששמה נעדר מפרוטוקולי הדיון בכל אחת מהישיבות האמורות. אמנם, הדירקטור החליף מטעמה השתתף ב-2 מתוך 6 הישיבות ומי ששימשה כדירקטורית מטעם התובעות השתתפה גם היא ב-2 מתוך 6 הישיבות, אך אין בעובדה זו כדי לסייע לתובעות משעה ששניהם לא הופיעו בפניי ולא הוגש תצהיר עדות ראשית מטעמם, כך שבמסגרת הליך זה עמדה בפניי אך ורק הגב' כהן, שכאמור השתתפה בישיבה אחת מתוך שש הישיבות שנערכו בתקופה הרלוונטית.
154. זאת ועוד, מחומר הראיות שהונח בפניי עולה כי הדירקטורים מטעמן של התובעות נמנעו מלשאול שאלות לפני או לאחר הישיבות שהתקיימו את הדירקטורים בחברה, למעט קיום שיחות טלפוניות עם יו"ר הדירקטוריון לשעבר, ד"ר נוימן (כפי שפורט לעיל). עם זאת, מעבר לפניות לד"ר נוימן, התובעות לא הציגו כל ראיה כי הן הציגו שאלות למי מהדירקטורים האחרים, לרבות לד"ר אורבך שכיהן כיו"ר הדירקטוריון בישיבה שנערכה ביום 12.5.2014; לא הוצגה כל ראיה כי התובעות פנו לד"ר בן-משה בבקשה להבהרות ומידע על הנתונים שמסרה בישיבות הדירקטוריון שפורטו לעיל; לא הוצגה כל ראיה כי התובעות פנו לד"ר השמואלי בבקשה להבהרות בקשר עם מצב אצוות ה-GMP או בקשר עם תהליך ה-IND; ולא הוצגה כל ראיה כי התובעות פנו בדרישה לקבלת מסמכים שונים או תכתובות דוא"ל הנוגעות למשאים-ומתנים הנטענים, להתקדמות המחקר והפיתוח של התרופה או לצורך לגייס כספים לחברה.
155. בנסיבות אלה, הרי שיש באי כשירותם של הדירקטורים מטעם התובעות שתוארה לעיל ובהימנעותם מלפעול לשם ביצוע תפקידם בהתאם לרף שנקבע בסעיף 253 לחוק החברות כדי לעמוד לחובת התובעות עת הן מבקשות לטעון כי הסתמכו על הנתבעים בקבלת ההחלטות בחברה.
156. התובעות טענו טענה נוספת, לפיה נוכח היתרון הממשי של הדירקטורים מטעם הנתבעים בכל הנוגע לידע המקצועי נציגי הנתבעים, כמו גם העובדה שהדירקטורים מטעם הנתבעים הם מי שהיו אמונים על המשא-ומתן עם חברות הפארמה השונות, יש "להפוך את הנטל" ולהטיל "חובה מוגברת" על הנתבעים להעביר מידע לדירקטורים מטעם התובעות. גם טענה זו אין בידי לקבל.
157. התובעות לא הרימו את הנטל כי ענייננו הוא אחד מאותם מקרים בהם ראוי להטיל על צד להסכם חובה מוגברת כלפי צד הניצב בצידו השני של ההסכם. כך, בפסיקת בית המשפט העליון הוכרו חובות גילוי מוגברות כאשר מדובר בבנק לו עוצמה יתרה ביחס ללקוח (ע"א 8611/06 בנק הפועלים בע"מ נ' מרטין (2.3.2011)) וכאשר נוצרו בין צדדים יחסי אמון מיוחדים (ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (16.10.2005); כאשר מדובר בחוזה ביטוח, שהוא uberrimae fidei (ע"א 4819/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' ישר, מט(2) 749 (1995). המשותף לכל המקרים הללו, ולמקרים נוספים שנקבעו בפסיקה, הוא שהטלת חובת גילוי מוגברת תוטל באחד משני מצבים: כאשר בין הצדדים נרקמו יחסי אמון מיוחדים; וכאשר אחד מהצדדים הוא חלש ובלתי מיומן.
158. ענייננו איננו נופל לאחת מבין שתי קטגוריות אלה – כך, אין ספק כי בין הצדדים כאן לא נרקמו יחסי אמון מיוחדים, אלא מדובר היה בשותפים עסקיים גרידא; ואין מדובר בצד חלש ובלתי מיומן, משעה שהתובעות מתארות את עצמן כמי שמתמחות בהשקעות בתחום הפארמה (נספח 2 לכתב ההגנה) ומשעה שהדין עצמו מטיל חובות מיומנות על מי שמכהנים כדירקטורים, כפי שהוסבר בהרחבה לעיל. סבורני כי אין לאפשר לתובעות להיבנות מחוסר המיומנות שלהן עצמן, אשר הייתה אמורה להוביל אותן להחליף את מי שכיהנו כדירקטורים מטעמן בסיקאם, או להיעזר במומחים מתאימים, שהרי אי מילוי תפקיד הדירקטור כנדרש בהוראות הדין עולה כשלעצמו כדי הפרת חובותיהם.
159. לאור כל האמור לעיל, אינני יכול לקבל את הטענה לפיה הנתבעים חבים חובה מוגברת כלפי התובעות, בייחוד משעה שהתובעות עצמן היו חשופות לכל המידע ועמדו לרשותן כלל האפשרויות לקבלת המידע לו הן נדרשו, והיה באפשרותן ללמוד על מצבה של החברה כמו גם לדעת אילו הזדמנויות עסקיות עומדות בפניה. אין לאפשר לתובעות להיבנות ממחדלן, משעה שהן בחרו למנות מטעמן דירקטורים שהודו בעצמם שהם אינם כשירים לביצוע תפקידם ואינם אוחזים במיומנות הנדרשת לשם ביצועו.
מתי החל המשא-ומתן עם חברת מרק?
160. משעה שמצאתי כי בפני התובעות לא הוצגו מצגי שווא במסגרת פרוטוקולי ישיבת הדירקטוריון, הן לעניין קיומם של משאים-ומתנים עם חברות התרופות השונות והן לעניין הדיווחים בישיבות הדירקטוריון בכל הקשור לפיתוח התרופה, התקלה באצוות ה-GMP והתקדמות שלב ה-PRE IND, עליי לפנות לדון בשאלה המרכזית העומדת ביסודו של הליך זה היא מתי החל המשא-ומתן עם חברת מרק.
161. התובעות טענו כי המשא-ומתן עם חברת מרק התנהל במשך שנים ארוכות, ולכל המאוחר מאז שנת 2013 (פסקה 60 לתצהיר כהן). כך, ציינו התובעות בכתבי טענותיהן כי בחודש דצמבר 2012 הוחלפו תכתובות דוא"ל עם גורמים בכירים בחברת מרק, לרבות מר ג'רון טונר (פסקה 62.2 לתצהיר כהן); כי באותה תקופה אמורה הייתה להתקיים פגישה בין גורמים בחברת סיקאם לבין גורמים בחברת מרק (פסקה 62.3 ונספח 17 לתצהיר כהן); כי בנובמבר 2013 נחתם הסכם סודיות (CDA) בין מרק לסיקאם (פסקה 62.4 ונספח 18 לתצהיר כהן); וכי ביום 27.11.2013 הייתה אמורה להתקיים שיחת ועידה בין גורמים בכירים בסיקאם לגורמים בכירים במרק (פסקה 62.5 לתצהיר כהן). בסיכומיהן הדגישו התובעות כי ד"ר גולדשטאוב שהוזמן לעדות מטעמם של הנתבעים לא יכול היה לשפוך אור על סוגיות אלה מאחר שהחל לעבוד במרק רק במאי 2014 (פסקה 38 לסיכומי התובעות).
162. במענה לטענות אלה, הבהירו הנתבעים כי המגעים עם מרק החלו דווקא בחודש נובמבר 2014, בעקבות פגישה אקראית בין ד"ר אורבך לד"ר גולדשטאוב, אשר הובילה לקיומם של מגעים ראשוניים ובלתי מחייבים בין סיקאם החל מחודש דצמבר 2014. בעקבות מגעים אלה, הוגשה הצעת רכש בלתי מחייבת בחודש מרץ 2015, ובחודש מאי 2015 הוגשה הצעת רכש לא מחייבת נוספת (פסקאות 30-34 לסיכומי נתבעים).
163. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, האמור בתצהירים מטעמם, המסמכים שצורפו וכן לאחר ששמעתי את העדים מטעמם, מצאתי כי גם בעניין זה יש לקבל במלואה את גרסת הנתבעים ולדחות את גרסת התובעות. אסביר.
המגעים מהשנים 2012-2013
164. לאחר שבחנתי את חומר הראיות שהונח בפניי בנוגע למגעים מהתקופה האמורה, מצאתי כי אין בראיות אלה כדי לבסס את טענת התובעות כי המידע על המשא-ומתן הראשוני שהתנהל באותה התקופה עם חברת מרק הוסתר מהן.
עיון בתכתובת הדוא"ל מסוף שנת 2012 (שצורפה כנספח 17 לתצהיר כהן) מעלה כי מרק הביעה לכל היותר עניין ראשוני בסיקאם. כך, ההתייחסות בהודעת הדואר האלקטרוני היא לאפשרות לקיום פגישות בלבד. יתר על כן, כלל ההתכתבויות שצורפו הן מיום 6.12.2012, ולא הובאה כל אינדיקציה כי התכתבות זו הובילה לקיום התכתבויות נוספות, לקיומן של פגישות נוספות מעבר לזו שנזכרה בהודעה (שגם לגביה לא הובאה כל ראיה האם היא התקיימה, אם לאו), ולהעברת מידע ומסמכים ספציפיים על החברה. מסקנה זו נתמכת גם מהעובדה כי האינדיקציה השנייה עליה מצביעות התובעות התקיימה כשנה לאחר תכתובת הדוא"ל האמורה.
165. באשר למגעים משנת 2013, הרי שסוגיה זו דווחה לדירקטוריון, כעולה גם מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון והמצגת שצורפה על ידי התובעות בקשר עם אותה ישיבה (ת/11). כך, ביום 21.10.2013 התקיימה ישיבה של דירקטוריון סיקאם, שם דווח העניין של חברת מרק בסיקאם, דווח כי הוצגה לאנשי מרק מצגת, ודווח כי על אנשי סיקאם לחזור לאנשי מרק באופן מיידי. דיווח זה בוצע לפני החתימה על הסכם הסודיות ביום 6.11.2013, כך שהמסקנה היא שלא נפל בדיווח זה כל פגם.
166. ישיבת הדירקטוריון הבאה התקיימה רק ביום 1.1.2014, ושם לא נדונה עוד סוגית עניינה של מרק בתובעת. עם זאת, אין בכך כדי להצביע דווקא על אי דיווח על המגעים עם מרק, כמו שיש בכך כדי להצביע על כך שלאחר החתימה על הסכם הסודיות ב-6.11.2013 הפסיקו המגעים עם חברת מרק.
מסקנה זו נתמכת בעובדה כי בישיבות הדירקטוריון מהימים 1.1.2014 ו-26.3.2014 נדונה בכלל האפשרות (הקרובה יותר באותה העת) כי דווקא חברת רוש תרכוש את סיקאם, ואף נדונה שאלת משמעות סעיף זכות הראשונים המוקצה לה. סעיף זה הוזכר גם בתכתובת הדוא"ל משנת 2012, ובכך יש כדי להוות אינדיקציה נוספת כי לו המגעים עם חברת מרק היו נמשכים, הרי שהיה על הנתבעים לפנות לרוש בשאלה האם היא מתכוונת לממש את זכותה לרכישת המניות, אם לאו (וראה דיון נרחב בסוגית הצורך לפנות לחברת רוש בשל זכות הראשונים שהוקנתה לה בפסקאות 87-89 ו-95 לפסק דין זה).
יתר על כן, התובעות נמנעו מלהביא כל אינדיקציה נוספת למגעים עם חברת מרק, זולת האמירה בתצהירה של כהן, שלא נתמכה בראיות נוספות, לפיה עתידה הייתה להתקיים שיחת VC עם אנשי חברת מרק ביום 27.11.2013 (פסקה 62.5 לתצהיר כהן).
167. באשר לתכתובת הדוא"ל האלקטרוני מסוף חודש פברואר 2014, עיון בה מעלה כי אין מדובר בתכתובת עם חברת מרק עצמה, אלא עם גורמים בגוף נפרד מחברת מרק בשם Merck Venture Fund. ככל הנראה תכתובת זו החלה בהמשך למגעים הראשוניים מסוף שנת 2013, וניתן ללמוד מהן כי למעשה מרק לא הביעה עניין בחברה לאחר המגעים הראשוניים האמורים (וזאת כעולה מתשובתו של ארז חיימוביץ להודעת הדוא"ל מיום 1.3.2013).
168. גם בנוגע להודעה זו, נראה היה כי מדובר בשיח ראשוני בלבד אשר לא הבשיל למגעים של ממש. כמו כן, מקובלת עליי לעניין זה גרסתו של ד"ר גולדשטאוב בחקירתו, שלא נסתרה, לפיה מדובר בגוף נפרד מחברת מרק אשר פונה לחברות אשר למרק עניין מופחת בהן – בדמות "don’t call us":
"ת: אני לא מכיר. פנטלי את פוטנזה, אני עוד לא הגעתי למקום שבו, אה, לא לא, לא רלוונטי, הוא לא רלוונטי, זה מה שנקרא MRL Ventures. MRL Ventures זה קרן השקעות של מרק, אני מודה שבהרבה מקרים שבהם אני לא יכול להתקדם עם החברה, לא לשיתוף פעולה, לא לקניה, רכישה והכנסת מולקולות, אני אומר דברו עם מרק Ventures, אולי הם ישימו כסף. ו-don’t call us מה שנקרא. הקרן הזאת דרך אגב לא היתה פעילה בשנים האחרונות, אנחנו עכשיו מנסים לשדרג אותה ולהפעיל אותה. זה עוד כלי שעומד בפנינו אבל זה מסלול אחר לגמרי שלא רלוונטי למסלול המדובר כאן. אדוני, אפשר לסמן אולי, או שזה סומן."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 16; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
ובהמשך אותה חקירה:
"ת: לא, הזרוע הזאת, MRL Ventures עוסקת במסלול של השקעה, אנחנו נשים מיליון דולר בשביל לקבל 10 בעוד חמש שנים. זה מסלול אחר מאשר המסלול של MRL שאני הובלתי אליו דרך מנפרד הורס, של להכניס מולקולה לתוך ה-pipe line, לפתח אותה ולהגיע איתה עד החולים בשוק."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 17; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
169. באותה חקירה הבהיר ד"ר גולדשטאוב כי התהליכים אשר הוזכרו על ידי התובעות – בהם חילופי דוא"ל, קיום פגישות וחתימה על הסכמי סודיות, הם הליכים שגרתיים המתרחשים כל העת במקרים שבהם חברות הפארמה הגדולות מביעות עניין בחברות המועמדות להירכש על ידן – ואין בקיום מגעים ברף זה כדי להצביע על עניין קונקרטי או על קיומו של משא-ומתן ממשי אשר אפשר שיסתיים בעסקת רכישה:
"ת: תראה, אני בתוקף תפקידי משרת גם כ-scout, אף על פי שה-job description הוא כמובן, אבל אני עוסק בזה הרבה. אני פוגש עשרות אם לא מאות חברות בשנה, וחלק מסויים, אני לא רוצה להיכנס לאחוזים, לפעמים זה 50%, לפעמים זה 10%, אני גם מפנה הלאה ל-Business Development. אנשי ה-Business Development פוגשים עוד הרבה יותר חברות ממני ולהבדיל ממני הם גם מחזיקים איזה data base שבו הם מתעדים כל אינטראקציה וחלקם לגמרי לא רלוונטיות ואפילו אני יכול להגיד הזויות. ולכן כשפיני אמר לי פגשנו בעבר, אמרתי תגיד לי מי השמות אני לא יודע מה קרה עם זה, אני מכיר את ההתנהלות, מתייקים את זה, אומרים yes, don't call us we'll call you, והדברים האלה נגנזים. אני חושב שהמוצר הזה, האנשים האלה, אני מכיר גם את מי שהמציא את הפרוייקט, שווים טיפול ואני רוצה לדחוף את זה קדימה."
(פ/ 12.12.2018, עמ' 14; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
170. זאת ועוד, כעולה מהמשך דבריו של ד"ר גולדשטאוב בחקירתו, הרי שתהליכים שבהם מבוצעים חילופי דוא"ל דוגמת תכתובות הדוא"ל משנת 2012, מתקיימות פגישות ועם נחתמים הסכמי סודיות (CDA) הם תהליכים שגרתיים בפעילותן של חברות הפארמה הבין-לאומיות:
"עו"ד פרייליך: אתה מכיר את האימייל הזה?
ת: את האימייל הזה אני לא מכיר, אני רואה לפי התאריכים שהוא באמת לפני תקופתי, וכמו שאמרתי זה חלק מהאינטראקציה שכל הזמן יש בין ה-venture capitals, קרנות ההון סיכון וסטרטאפים בתעשייה, אני יכול לשתף שרק לפני חודש הייתי פה עם צוות וראינו 30 חברות בשלושה ימים, זה סוג האינטראקציה שאנחנו עושים כל הזמן.
ש: זאת אומרת זה לשיטתך אימייל, מהנסיון שלך, שמבטא אינטראקציה בלתי מחייבת, איזה רמה של מחוייבות מגולמת פה באינטראקציה כזאת?
ת: אני בתפקיד 4.5 שנים, עוד מעט חמש, ראיתי באמת אני חושב אפשר להגיד מאות חברות, בעובדה עיסקה אחת נחתמה. ואני חושב שיש עוד שתיים שאנחנו עכשיו איתם במגעים רציניים. ככה זה עובד."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 19; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
171. בהיעדר אינדיקציות להמשך המשא-ומתן בין סיקאם למרק, כמו גם העובדה כי האינדיקציות שעליהן הצביעו התובעות מעלות כי דובר היה בשיח ראשוני שדווח לדירקטוריון באופן המשקף בעיני את האופן בו יש לדווח על מגעים כאמור, מצאתי כי סביר יותר שהמגעים עם חברת מרק הופסקו בתחילת שנת 2014 מאשר כי המגעים נמשכו והוסתרו מהדירקטוריון. מסקנה זו נתמכת גם בתכתובת הדוא"ל מהימים 28.2.2014-1.3.2014 שנעשתה מול קרן ההשקעות של מרק, שהוכח בפניי כי נעשה בה שימוש מקום בו למרק קיים עניין מופחת בחברה הנבחנת.
172. תימוכין נוספים למסקנה זו מצאתי גם בדבריו של ד"ר אורבך בתצהירו, מהם עולה כי המגעים שנערכו עם מרק בשלהי 2012 ותחילת 2013 הסתיימו בחודש מרץ 2014 בלא כלום (פסקה 63 לתצהיר ד"ר אורבך). בהקשר הזה, הדגיש ד"ר אורבך כי סיקאם לא הייתה מעוניינת להירכש על ידי קרן ההשקעות של מרק (פסקה 65 לתצהיר ד"ר אורבך). גרסה זו מקובלת עליי וממילא לא נסתרה.
המגעים מסוף שנת 2014 שהבשילו לכדי משא-ומתן שהוביל לעסקה שנכרתה
173. באשר לשאלה האם המגעים הממשיים שהובילו לעסקת מרק החלו בחודש נובמבר 2014, מקובלת עליי לעניין זה גרסת הנתבעים כפי שעולה מדבריו של ד"ר גולדשטאוב בתצהירו ובחקירתו לפניי, שלא נסתרו. מצאתי כי עדותו הייתה מהימנה ואמינה, בין היתר נוכח העובדה שהוא אינו בעל עניין בהליך זה.
174. כעולה מדבריו של ד"ר גולדשטאוב, הוא יצר את הקשר עם ד"ר אורבך ביום 13.11.2014 בעקבות פגישה מקרית, אשר בעקבותיה החל תהליך משא-ומתן (פסקאות 1-2 וכן הודעת הדוא"ל הרלוונטית שצורפה כנספח 1 לתצהיר ד"ר גולדשטאוב). דברים אלה נאמרו על ידו גם בחקירתו לפניי (פ/ 12.12.2018 עמ' 12-13, 15).
175. ד"ר גולדשטאוב אף הרחיב ותיאר את דרך ניהול המשא-ומתן באופן אשר עולה בקנה אחד עם גרסת הנתבעים, ואף שעולה בקנה אחד עם הראיות שצורפו לתצהירו (תכתובות הדוא"ל שצורפו כנספחים 1-3 לתצהיר ד"ר גולדשטאוב):
"ש: בתקופתך נערך הליך של Due diligence?
ת: בתקופתי היה תהליך שבו קודם כל, אחרי שפגשתי את פיני והיתה, אה, אתה במרק וכו', והתחיל הדיון, אני ביקשתי מידע קצר, אני לא זוכר אם ביקשתי single pager או executive summery, ופיני ביקש מתהילה שתשלח לי את זה, אני העברתי את זה למנפרד והתקשרתי אליו ואמרתי לו, מנפרד, יש פה משהו שנראה לי מעניין, עזוב את כל ה-process, אני רוצה פה לשים את האצבע. ומנפרד קיבל את זה והתחלנו תהליך. התהליך התקדם במקביל בכמה מסלולים, שגם אנחנו, אני הצהרתי גם כן שהם אנשי המדע מהצד שלי ומנפרד ייצר קשר עם אנשי הביזנס והמדע מהצד שלו, וחברה גדולה עד שהעסק התחיל לזוז. באיזה שהוא שלב, אני יכול להסתכל ולהגיד לך בדיוק, מנפרד ביקש לזמן שיחה עם confidential information. ואז הוא גם בדק את נושא ה-CDA. אני לא יודע להגיד אם לפני כן עבר מידע סודי או לא, אבל בכל מקרה אני גם חושב שחשוב לי לזכור שהחברות האלה מאוד דינמיות, חברה שב-2013 לא מעניינת, ב-2014-2015 היתה סופר מעניינת עד כדי כך שנחתום חוזה על 600 מיליון דולר וב-2017 פתאום היא שוב לא מעניינת. זאת אומרת לא יודע, לא הייתי נאחז פה בדקויות של מתי כי שוב זה להבנתי כאיש פארמה.
ש: אני מסתכל על התצהיר שלך, אני רואה שאתה כותב הרבה דברים למיטב ידיעתי, למיטב ידיעתי ביום התקיימה שיחת ועידה וכן הלאה, אתה כותב בתצהירך שלמיטב ידיעתך בסעיף 7 בהמשך לאותה פגישה העבירה מרק לסיקאם הצעת רכישה לא מחייבת נוספת. אתה יודע לספר לנו על ההצעות רכישה הלא מחייבות הקודמות שהיו לפני כניסתך לתפקיד?
ת: אז ככה, ראשית לענין של למיטב ידיעתי, במקום שלא ראיתי במו עיני ואני לא זוכר בוודאות אני משתדל להגיד למיטב ידיעתי, אני שמעתי על חלק מהשיחות ממנפרד שעידכן אותי מה היה וכו'. אני לא חושב שהיו הצעות רכישה לפני שאני הגעתי לתפקיד, אבל אני אומר את זה למיטב ידיעתי. אני חושב שהכל התחיל רק אחרי שאני העליתי שמה הילוך וגם זה לקח כמה חודשים עד ההצעה הראשונה."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 20-21; כל ההדגשות שלי, ח.כ.)
176. ואכן, כעולה מהחומר הראייתי שהונח בפניי, הצעת הרכש הבלתי מחייבת הראשונה נשלחה לסיקאם רק בחודש מרץ 2015 (פסקה 72 ונספח 17 לתצהיר ד"ר אורבך) והצעת רכש נוספת נשלחה בסוף חודש מאי 2015 וכן טיוטת מסמך רכישה מפורטת (פסקה 73 ונספחים 18-19 לתצהיר ד"ר אורבך), ודברים אלה לא נסתרו.
177. לאור כל האמור לעיל, מצאתי לקבל את גרסתו של ד"ר גולדשטאוב, ממנה עולה כי המשא-ומתן הממשי אשר בעקבותיו הבשילה עסקת מכירת מניות סיקאם למרק החל בחודש נובמבר 2014 – מספר חודשים לאחר החתימה על עסקת מכירת המניות. עוד מצאתי כי השיח (שלא הוכחש על ידי הנתבעים) שהתנהל בין מרק לסיקאם בשנים 2012-2013 דווח לדירקטוריון כנדרש, וכי מדובר היה בשיח ראשוני בלבד, אשר לא הבשיל ולא יכול היה להבשיל לעסקה של ממש. גם מטעם זה מצאתי כי יש לדחות את התביעה.
מה מעמדו של סעיף 4.5 להסכם מכירת המניות?
178. על אף שקבעתי לעיל כי לא הוצגו כל מצגי שווא שהם בקשר עם עסקת מכירת המניות וכי המשא-ומתן עם חברת מרק החל חודשים מספר לאחר החתימה על הסכם מכירת המניות, אינני יכול שלא להתייחס למעמדו של סעיף 4.5 להסכם מכירת המניות, אשר נכלל כבר בטיוטה הראשונה שהוחלפה בין הצדדים ושבנוסחו הסופי נקבע כדלקמן:
"כל אחד מהצדדים מאשר כי הוא מכיר את החברה ומצבה העסקי הקיים והצפוי, בין היתר נוכח העובדה כי נציגים מטעמו מכהנים בדירקטוריון החברה, וכי העריך באופן עצמאי את כדאיות מכירת ורכישת המניות הנרכשות בהתאם לתנאי הסכם זה. המוכרת מכירה בכך כי החברה בוחנת אפשרויות אסטרטגיות נוספות לרבות התחלת תהליך זכות ראשונים לניהול משא-ומתן עם שותף אסטרטגי, ומוותרת באופן מוחלט ובלתי חוזר על כל טענה כלפי הרוכשים או כלפי החברה ונושאי המשרה בה, בדבר מידע עודף כלשהו המצוי ברשותם." (ההדגשות שלי, ח.כ.).
179. כלומר, מדובר בסעיף ויתור – במסגרתו מוותרים כל אחד מהצדדים – בדגש על התובעות – על כל טענה בקשר עם המידע שניצב בפניהן עובר לחתימה על הסכם מכירת המניות.
180. בפסיקת בתי המשפט נקבע לא אחת כי צדדים להסכם רשאים להגיע להסכמות ביחס לאופן חלוקת הסיכונים להתרחשותה של טעות ( ע"א 5054/11 ספיר ובקרת נדל"ן (הולילנד) נ' עו"ד אמסטר (7.3.2013); ת"א (כלכלית) 28598-01-13 טיש נ' יוגב (13.3.2016)).
181. לעניין זה, יפים הדברים שנקבעו בעניין ספיר:
" ... דיני הטעות במשפטנו הם דיספוזיטיביים (שלו, בעמ' 280), ובמסגרתם קיימת דוקטרינה של חלוקת סיכונים, לפיה יכול שהצדדים לחוזה יסכימו, במפורש או מכללא, כי אחד מהם (או שניהם) ייטול על עצמו את הסיכון להתרחשותה של טעות, וכי במקרה כזה לא תקום לו זכות שימוש בברירת ביטול החוזה. במקרים כגון דא, הסכמה מפורשת או משתמעת לוויתור על טענת הטעות, כפוגמת בקשר החוזי הרצוני, מהווה חלק מן החוזה ומחייבת את הצדדים...'קניית' סיכון זו עשויה למצוא ביטויה גם במחיר העסקה, אשר – כבמקרה דנא – עשוי להיות נמוך עשרות מונים מן המחיר המקורי בו נרכש הממכר על-ידי המוכר." (שם, פסקה 15)
182. הצדדים רשאים ויכולים להסכים לוותר על אפשרות להעלות טענת טעות – ויתור שמשמעותו למעשה הטלת הסיכון שמצג מסוים יסתבר כלא נכון על אחד הצדדים בחוזה. בעניין טיש אף הבהירה השופטת רונן כי אין מקום לשלול תוקפה של הסכמה זו מלכתחילה, והיא עשויה לבוא לידי ביטוי במערכת היחסים הכוללת בין הצדדים (ובענייננו – מערכת היחסים מצאה את ביטויה הן בשינוי המחיר המוצע לאורך המשא-ומתן והן בסעיף התמורה העודפת). עוד הבהירה השופטת רונן כי הדברים נכונים באופן ספציפי באותם הסכמים ששני הצדדים להם הם מנוסים ומתוחכמים, ושהתנהל לגבי מכלול הסעיפים שלהם משא-ומתן.
לצד זאת, בפסיקה נקבע לא אחת כי תנית ויתור גורפת כאמור תישלל מקום בו מדובר בטענת מרמה (רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, פסקאות 26-27 (26.4.2015)).
183. אם כן, כעולה מהוראות הפסיקה – ככל שהצדדים הסכימו לתניית הוויתור, וכאשר מדובר בצדדים מתוחכמים, הרי שהנטייה תהיה לכבדם ולאמצם, זולת אם הוכחה טענת מרמה. משעה שטענה כאמור לא הוכחה בענייננו (כפי שהורחב לעיל), הרי שאני נדרש להתייחס אך ורק לאופי הסכמות הצדדים ביחס לטענות אלה, נוכח הטענה כי מדובר בתניה שהכניסו עורכי הדין ממשרד הורן ושות'.
184. לאחר שבחנתי את חומר הראיות שבפניי, הגעתי למסקנה כי התובעות היו מודעות היטב לתניה שבסעיף 4.5 להסכם שנועד בדיוק על מנת למנוע מלכתחילה את ההליך בענייננו – נוכח העובדה כי התובעות אמורות להכיר את החברה, כי נציגתן מכהנת בדירקטוריון ומכוח זאת יש בידיה אפשרויות לדרוש ולקבל כל מידע שהוא בקשר עם החברה (ולעניין זה ראו הרבה להלן), כי הן ביצעו בדיקה עצמאית בדבר כדאיות העסקה וכי הן מוותרות באופן סופי ומוחלט על כל טענה בדבר מידע עודף.
185. ודוק – מצאתי לעניין זה לדחות את גרסתה של הגב' כהן בחקירתה, לפיה מדובר בסעיף אשר משרד עוה"ד הורן מכניס לכל הסכם באופן אוטומטי (פ/ 12.12.2018 עמ' 96-97) ולהעדיף את גרסתו של עו"ד הורן לעניין זה ממספר טעמים.
ראשית, וכעולה מעמדות הצדדים לאורך ההליך כולו, ולא נטען בפניי אחרת, סעיף זה נכלל בטיוטה הראשונה ובפני התובעות, כמי שאמורות להיות צד מתוחכם להסכם, הייתה אפשרות לדרוש להסירו, לשנותו או לבצע את הבדיקות השונות כמפורט בו;
שנית, גם דבריו של עו"ד הורן, שכאמור לעיל מצאתי ליחס משקל רב לעדותו, שופכים אור על כך שאין מדובר בסעיף אוטומטי, אלא בעקרונות שהותוו במסגרת התנאים המסחריים שבין הצדדים ונוכח העובדה כי שניהם יוצגו יחד ע"י עו"ד הורן בהליך זה:
"ת. בשמחה. אז באמת יש כאן הבחנה בין תנאים עסקיים לבין הסטנדרט החוזי ובראיה המקצועית שלי כאשר אנחנו, בתנאים שהגדרתי קודם לכן שהצדדים יגדירו את התנאים המסחריים וכן שאנחנו מייצגים את כל הצדדים, אז זה היה חשוב וכך ביצענו שבטיוטה יהיו כתובים שני עקרונות.
אחד, שהצדדים שניהם מכירים את הממכר, אף אחד לא נותן מצגים מיוחדים לשני משום ששניהם מודעים היטב לסטטוס של החברה שאת מניותיה קונים. והדבר השני זה שלאף אחד מהצדדים לא תהיה טענה כלפי המשרד שמייצג את שני הצדדים וכן את החברה. אז כמובן שהסעיפים האלה נכנסנו להסכם עוד מהטיוטה הראשונה.
כב' השופט: טוב."
ובהמשך אותה החקירה:
"ת. ... אפשר היה לכתוב את סעיף 4.5 לייחד לו איזה סעיף חגיגי אחר לעניין המצגים ואפשר לא, מבחינתי ההסכם הוא קצר מאוד ואין פה סיטואציה של הסכם של 40 עמודים שבמקרה התפספסה מילה כלשהי לקורא. בוודאי שלא בסיטואציה שהטיוטות האלה הועברו קדימה ואחורה בין הצדדים.
...אבל בעיניי זה היה חשוב בעיקר כאשר הצדדים מכירים את החברה, שני הצדדים את החברה, לוודא שכל אחד מצהיר כי אני חושב שזה תנאי בלעדיו אין, גם כאשר אומרים תעשה לנו הסכם מהיר של שני עמודים כי אנחנו רוצים לגמור את העסקה מהר."
(פ/ 12.12.2018 עמ' 96-97, כל ההדגשות שלי, ח.כ.).
186. נוכח דברים אלה של עו"ד הורן שלא נסתרו, ונוכח העובדה כי התובעות נמנעו מלהביא לעדות בפניי את הגורמים מטעמן אשר לקחו חלק במשא-ומתן, מצאתי לקבל את גרסתו של עו"ד הורן העולה גם מחומר הראיות בתיק שבפניי, לפיה מדובר באחד מהתנאים שגובשו ונוסח על ידי הצדדים, ומדובר באחד מהעקרונות שעמדו בבסיס המשא-ומתן לביצוע עסקת מניעת המניות. זאת ועוד, ולא הוכח בפניי בשום שלב, חרף חילופי הטיוטות המרובות – 13 במספר – בין הצדדים, כי התובעות ביקשו להסיר סעיף זה.
יתר על כן, כעולה מעיון בטיוטות שהוחלפו בין הצדדים במסגרת המשא-ומתן, ושצורפו כנספח 15 לתצהיר נוסבאום, עולה כי הוצעו שינויים בסעיף – אשר התקבלו בגרסתו הסופית – וכללו את הוספת המילים: "לרבות התחלת תהליך זכות ראשונים לניהול משא ומתן עם שותף אסטרטגי". גם בכך יש להצביע כי סעיף זה עמד לנגד עיני הצדדים במהלך המשא-ומתן.
זאת ועוד, במהלך המשא-ומתן עמדו בפני הצדדים שתי מחלוקות בלבד – סכום התמורה, אשר נקבע לבסוף על 780,000 דולר (כולל הסכום שהושב למדען הראשי); ותקופת סעיף התמורה העודפת, אשר בשלב מסוים התובעות ביקשו לשנות כך שיעמוד בתוקפו עד לסוף יוני 2015. משעה שדרישה זו לא התקבלה – חזרו הצדדים למתווה שעמד ביסוד ההסכמות בתחילת הדרך, לפיו סעיף התמורה העודפת יעמוד בתוקף אך ורק עד סוף שנת 2014.
187. במצב דברים זה, אין לי אלא לקבל את עמדת הנתבעים לפי התובעות היו מודעות לסעיף זה, הוא היה מקובל עליהן והן הבינו את משמעותו והשלכותיו – בהיותן צד מתוחכם להסכם – אשר כזכור אושר גם בדירקטוריונים של מיטב וגפן. במצב עניינים זה מצאתי גם לדחות את טענת התובעות – לפיה מדובר היה בסעיף טכני שנכנס לדרישת עורכי הדין – וברי כי מדובר בסעיף מהותי שאף בוצעו בו שינויים על ידי מי מהצדדים.
האם סכום התביעה היה סביר בנסיבות העניין?
188. משעה שמצאתי כי דין התביעה להידחות, אינני נדרש לבחינת סכום התביעה והנזק שנגרם לתובעות. עם זאת, אבקש להתייחס לסוגיה זו בקצרה. התובעות העמידו את סכום התביעה על חמישים ושמונה מיליון שקלים, המייצגים לעמדתן את חלקן באקזיט לו היו ממשיכות להחזיק ב-17% ממניות סיקאם.
189. עם זאת, סכום זה איננו עולה בקנה אחד עם מצב הדברים, מתעלם מההשקעות שבוצעו בחברה ושהיו מביאות לדילול התובעות, וכן איננו עולה בקנה עם סעיף התמורה העודפת.
190. כעולה מתצהירו של ד"ר אורבך, סכום התביעה מתעלם משווי המניות בדילול מלא ערב מכירת מניות סיקאם, וטענה המבוססת על מכירה על בסיס הון מונפק מהווה אחיזת ביניים. שנית, התובעות התעלמו מכך שהן החזיקו רק מניות רגילות להבדיל ממניות בכורה, הזכאיות לחלוקה ראשונה של הכסף כך שהן היו זכאיות, לו היו נמנעות ממכירת מניותיהן, רק לחלק שמחולק לבעלי המניות הרגילות. שלישית, התובעות התעלמו מכך שהגיוס בסך 4.5 מיליון דולר שבוצעו בחודש אפריל 2014 וספטמבר-אוקטובר 2014 היו מדללים את אחזקותיהן ל-7.13% (פסקה 83 לתצהיר אורבך).
191. לעניין זה, ומבלי לקבוע מסמרות משעה שלא הוצגו בפניי חוות דעת מומחה אשר מבהירות את שווי מניות התובעות לו לא היו מוכרות את מניותיהן (נספח 22 לתצהיר ד"ר אורבך כולל תחשיב בלבד), הרי שברור כי שווי מניותיהן של התובעות היה יורד באופן משמעותי בעקבות גיוס הכספים לחברה; וכי נוכח סעיף התמורה העודפת, ומשעה שהתובעות לא עתרו הלכה למעשה לביטולו של ההסכם (הגם שטענה זו נטענה בעקיפין) הרי שביכולתן היה לעתור לקבלת סכום התמורה העודפת בסך 4 מיליון דולר, ולא סכום של כ-15 מיליון דולר (וזאת, מבלי לגרוע ממסקנתי כי גם סעיף התמורה העודפת לא היה מסייע לתובעות נוכח פקיעתו בסוף דצמבר 2014, ונוכח העובדה כי גם אם היה מוארך, הרי שהארכה זו הייתה נמשכת עד ליום 30.6.2015 ואילו עסקת מרק הושלמה רק לאחר מכן).
סוף דבר
192. נוכח כל האמור לעיל, מצאתי כי דין התביעה להידחות, על כל רכיביה.
193. התובעות ישלמו לנתבעים 1-8 הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 50,000 ש"ח.
ניתנה היום, ט"ז אדר תש"פ, 12 מרץ 2020, בהעדר הצדדים.