37. אינני יכולה לקבל את טענת בעלת הסימן כי ברילה משווקת בארץ מוצרים מאוד ספציפיים, מוצרי פסטה ורטבים לפסטה המיוצרים באיטליה - בעוד שבעלת הסימן אינה מייצרת ו/או משווקת פסטה ורטבים לפסטה ולכן אין חשש להטעיה. אני סבורה שהמבחן אינו הסחורות המשווקות בפועל, אלא הסחורות המפורטות בפרטות ובעניין זה קיימת חפיפה עם חלק נכבד מהסחורות המצוינות בפרטות. יתרה מזאת, סעיף 11(9) קובע כי סימן הדומה עד כדי הטעיה לסימן רשום לגבי אותן טובין או טובין מאותו הגדר אינו כשיר לרישום. בעניינו, אף אם חלק מהטובין אינם זהים, הרי מדובר, כאמור לעיל, בטובין מאותו הגדר.
חוג הלקוחות וצינורות השיווק
38. בעלת הסימן טוענת כי מוצרי ברילה נמכרים ברשתות השיווק הגדולות ונחשבים מוצרי פרמיום בעוד ששיווק מוצריה שלה מתמקד במגזר החרדי והערבי, בחנויות הפרטיות, ובשוק המוסדי ומוצריה זולים יותר. אף אם המצב העובדתי המתואר באשר לאופן השיווק הינו מדויק, הרי לא די בכך כדי לשלול את סכנת ההטעיה. ברילה אינה מוגבלת לשיווק "מוצרי פרמיום" "לרשתות הגדולות" כשם שבעלת הסימן אינה מוגבלת לשיווק "לשוק המוסדי" או למגזרים מסוימים. בחייה של כל חברת מזון קטנה כגדולה קיימים שלבי התפתחות שונים בהתאם לצרכי השוק, ורישום הסימן אינו מגביל את המוצרים ל"זולים" או "יקרים". כך גם אין הגבלה על צינורות השיווק של מוצרים אלה, "רשתות שיווק" או "חנויות פרטיות". אני סבורה, כי מידת הקרבה בין צינורות השיווק לקהל הלקוחות של ברילה ושל בעלת הסימן היא גדולה.
מבחן השכל הישר ושאר נסיבות העניין
39. מר ברוקס, מצהיר מטעם בעלת הסימן, כי הסימן "הילדה" עוצב ללא קשר לסימני המסחר של ברילה, כאשר הרעיון השיווקי שמאחורי הסימן היה לייצר קשר תודעתי לסימן המקביל של רג'ואן. בטבלה הבאה מוצג הסימן המקביל של רג'ואן לצד הסימן "הילדה". לטעמי השפה העיצובית של שני הסימנים שונה, הפונט שונה, המסגרות שונות מנח האליפסות שונה, ועוד. אף על פי שבשני המקרים נעשה שימוש באליפסות בצבעי אדום לבן, ספק אם ניתן להצביע על קשר תודעתי הדוק בין הסימנים.
הסימן המקביל של רג'ואן סימן "הילדה"
40. הצדק עם בעלת הסימן והמצהיר מטעמה כי "השימוש ברכיבים גרפיים של אליפסה ובתוכה כיתוב בצבעי אדום ולבן, אינו ייחודי ואינו בלעדי לברילה" (תצהיר ברוקס סעיף 1.10). ואכן, חברות רבות עושות שימוש באליפסות בשילוב צבעים זה וגם הסימן המקביל של רג'ואן מאופיין ברכיבים גרפיים אלה. עם זאת, יש לבחון כל סימן לגופו תוך מתן דגש לדומיננטיות של הרכיבים והיחסים ביניהם כפי שבאים לידי ביטוי בסימן בכללותו. כפי שפורט לעיל, הדמיון בין סימן "הילדה" לבין הסימן "ברילה" אינו מסתכם בשימוש באליפסה בצבעי אדום ולבן. סימנים יכולים להיות שונים, אף אם כוללים רכיבים גרפיים דומים, בתנאי שהשוני עולה על הדמיון. למעלה מן הצורך, אתייחס למספר סימנים שהובאו על ידי בעלת הסימן.
41. הסימן כולל רכיבים גרפיים של שתי אליפסות בצבעי אדום לבן במנח הדומה למנח האליפסות בסימנים "הילדה" ו- "ברילה". אולם בשל הדומיננטיות של הכיתוב בעברית והפונט הייחודי, בבחינת הסימן בכללותו עולה השוני בין סימן זה לסימני "הילדה" ו-"ברילה" על הדמיון. באופן דומה הסימן כולל את הרכיב הגרפי של שתי אליפסות, אולם הן מונחות במנח אליפסות שונה מזה שבסימנים "ברילה" ו-"הילדה". בנוסף כולל הסימן כיתוב באנגלית בפונט שונה וכן נוסף לו רכיב עיצובי של עלה בשולי המסגרת מוזהבת. מהאמור עולה שמבחינת הסימן בכללותו עולה השוני בין סימן זה לבין הסימנים "הילדה" ו-"ברילה" על הדמיון.
42. בעלת הסימן טוענת גם כי אין חשש להטעיה בין הסימנים הואיל ולאריזות מוצרי ברילה יש חוזי ברור ומובחן המבוסס על שימוש בולט בצבע כחול. טענה זו אין בה כדי להועיל לבעלת הסימן באשר לכשירותו של הסימן. חוזי המוצרים והאריזות אינו רלבנטי בהליך שבפני בו נעשית השוואה בין הסימנים כפי שנרשמו.
43. אציין עוד כי אינני יכולה לקבל את טענת המבקשת כי לא הוכחה הטעיה בפועל של הצרכנים. מלשון סעיפים 11(6) ו-11(9) לפקודה עולה לא נדרשת הוכחת הטעיה בפועל, אלא די בחשש להטעיה. כך גם נקבע בעניין ע"א 5066/10 שלמה א' אנג'ל נ' י' את א' ברמן, סעיפים 24-25 (פורסם בנבו, 30.05.2013) שם ציין כב' השופט י' עמית כי:
"24. המבחן שקבעה הפסיקה להוכחתה של הטעיה הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבע יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבע, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובע. לצורך הוכחת יסוד זה, לא נדרשת כוונת הטעייה ולא נדרש להראות קיומה של הטעיה בפועל". (הדגשה הוספה).
44. מבקשת המחיקה לא הביאה סקר המעיד על חשש להטעיה. עם זאת ובשים לב להיות הסימן מפורסם וידוע אני סבורה שאין בנסיבות העניין הכרח לבסס את החשש להטעיה באמצעות סקר. כמו כן, לא הוכחה כדבעי עילת חוסר תום הלב של בעלת הסימן.
45. לסיכומם של דברים, אני סבורה כי על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה, קיים חשש להטעיה בין הסימן "ברילה" לבין הסימן "הילדה", שרישומו כולל את הסימן בצבעי אדום ולבן (כפי שנעשה בו שימוש בפועל). לפיכך, סימן זה חסר אופי מבחין ואינו כשיר לרישום בהתאם להוראות סעיף 11(9) לפקודה. בנוסף, הנני סבורה כי ברישום הסימן המבוקש יהיה כדי להטעות את הציבור. רישומו אף עשוי לעודד תחרות בלתי הוגנת ועל כן אינו כשיר לרישום גם בהתאם להוראות סעיף 11(6).
46. עם זאת, אני סבורה כי הסימן "הילדה" בשילוב צבעים שאינו אדום ולבן שונה דיו מהסימן "ברילה", והינו בעל אופי מבחין, ומשכך החשש להטעיה בשימוש בסימן מסוג זה קטן. סעיף 9 לפקודה מקנה לרשם את הסמכות להגביל את רישום הסימן לצבעים מסוימים:
"9. סימן מסחר יכול שיוגבל, כולו או מקצתו, לצבע או לצבעים מוגדרים; הרשם או בית המשפט, בבואם להחליט בדבר אפיו המבחין, יתחשבו בהגבלה זו; במידה שסימן מסחר רשום ללא הגבלת צבע יראו כאילו הוא רשום לכל הצבעים".
47. לאור האמור, אין לטעמי מקום להיעתר לבקשה למחיקת הסימן בהתאם להוראות סעיף 39 לפקודה. במקום זאת אני מורה על תיקון הפנקס בהתאם להוראות סעיף 38 לפקודה כך שנסח רישומו של הסימן "הילדה" יכלול הודעה לפיה הסימן אינו כולל את שילוב הצבעים אדום ולבן.
סימן מסחר מוכר היטב
48. מבקשת המחיקה טוענת כי סימנה הרשום הוא סימן מסחר מוכר היטב. סימן מוכר היטב מוגדר בסעיף 1 לפקודה כך:
"סימן מסחר מוכר היטב" - סימן המוכר היטב בישראל כסימן שבבעלות אדם שהוא אזרח מדינה חברה, תושב קבוע בה או שיש לו בה מפעל עסקי תעשייתי פעיל, ואפילו הסימן אינו סימן מסחר רשום בישראל או אין משתמשים בו בישראל; לעניין קביעתו של סימן מסחר כסימן מוכר היטב בישראל יילקחו בחשבון, בין השאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לעניין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק;"
49. מבקשת המחיקה סבורה כי סימנה של המבקשת איננו כשיר לרישום, בהתאם להוראות סעיף 11(14) לפקודה:
"סימן שהוא זהה או דומה לסימן מסחר מוכר היטב שהוא סימן מסחר רשום, וזאת אף לגבי טובין שאינם מאותו הגדר, אם יש בסימן המבוקש לרישום כדי להצביע על קשר בין הטובין שלגביהם מבוקש הסימן לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש בסימן המבוקש".
50. סימן מסחר מוכר היטב רשום יכול לשלול את כשירות רישומו של סימן דומה שיש בו כדי להצביע על קשר בין הטובין של שני הסימנים (שבעקבותיו ייפגע בעל הסימן המוכר היטב רשום), וזאת אף מבלי להצביע על חשש להטעיה, אשר מהווה דרישה מחמירה יותר מדרישת הקשר.
51. לאחר שקבעתי כי קיים חשש להטעיה, מתייתר למעשה הדיון בעילת אי הכשירות לפי סעיף 11(14), אשר דורש להצביע על קיומו של קשר בין הסימנים. על כן, האמור להלן מפורט למעלה מן הצורך.
52. קביעת מעמדו של סימן מסחר כמוכר היטב, תיעשה באמצעות מספר מבחני עזר שגובשו בפסיקה. בהחלטה בהתנגדות לרישום סימן מסחר מס' 93261, Pentax נ'Asahi Kogaku Kogyo Kabushiki Kaisha (פורסם בנבו, 3.9.2003), ריכז כב' הפוסק בקניין רוחני (כתוארו אז), ישראל אקסלרד, את מבחני עזר אלה אשר יושמו בעשרות פסקי דין מאז ויפים גם לענייננו. מבחני העזר כוללים את: מידת ההכרה של הסימן בקרב הציבור הרלוונטי; היקף ומשך השימוש והמכירות; עומק החדירה לשוק; היקף ומשך הפרסום; רישום ואכיפה; מידת הייחודיות של הסימן הטבועה או הנרכשת; מידת השימוש בו על ידי צדדים שלישיים; אופי הטובין או השירותים וצינורות השיווק; הערך המסחרי המיוחס לסימן והדרגה שבה המוניטין של הסימן מסמל את איכות הסחורות.
53. מיישום מבחנים אלה ובהסתמך על ראיות מבקשת המחיקה אני סבורה שהסימן "ברילה" הוא סימן מסחר מוכר היטב כהגדרתו בפקודה. עם זאת, כיוון שכבר קבעתי לעיל שהסימן "הילדה" בצבעי אדום ולבן אינו כשיר לרישום לאור הוראות סעיפים 11(9) ו- 11(6) לפקודה, איני מוצאת צורך לפרט מעבר לכך או להתייחס לעילת אי הכשירות לפי סעיף 11(5) לפקודה שספק אם חלה בענייננו.
סוף דבר
54. לאור האמור הצבעים של סימן מסחר רשום מספר 288045 יוגבלו, כך שלא יכללו את שילוב הצבעים אדום ולבן.
55. בהתחשב בכללים לפסיקת הוצאות שנקבעו בעניין בג"צ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ואח' נ' הרשות המוסמכת למתן רישיונות יבוא- משרד התמ"ת ואח', פ"ד ס(1) 600, 615 (2005), לאור היקף הראיות שהוגשו ובהתחשב בכך שלא התקיים דיון בעניין, הנני פוסקת כי בעלת הסימן תישא בהוצאות מבקשת המחיקה בהליך ובשכר טרחת עורכי דינה בסך 15,000 ש"ח. סכום זה ישולם תוך 30 ימים ממועד החלטה זו, שאם לא כן יישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק.
ד"ר רויה ישראלי
פוסקת בקניין רוחני
ניתן בירושלים ביום י"א חשון תשפ"א
31 באוקטובר 2020
סימוכין: 951-99-2020-010280