גם ה"הלוואה" השנייה שהעמיד התובע לחברה, אף שלא הוסדרה בכתב, נעשתה באופן דומה, במטרה לרכוש מקבץ מניות נוסף (9%) של החברה. בחקירתו הנגדית אישר התובע את דברים כדלקמן:
" ש: עכשיו תגיד לי דבר כזה, אתה אומר שבשלב מאוחר יותר רצית לרכוש עוד 9 אחוז נכון?
ת: חודש אחרי.
ש: חודש אחרי. ועכשיו עבור ה - 9 אחוז האלה אתה אומר שאתה משלם עוד 100 אלף שקלים.
ת: נכון...
ש: איך נתת אותם? השקעת או שנתת הלוואת בעלים בחברה?
ת: נתתי כסף לליאור, העברתי כסף לחשבון,
ש: אבל מה, מה הסכמתם ביניכם? שאתה עושה הלוואת בעלים לחברה?
ת: נכון..."
(עמ' 6, שורות 27 - 38 לפרוטוקול וכן, ראה גם דברי חזן בעמ' 38, שורות 31 - 37, ועמ' 39, שורות 32 - 35 לפרוטוקול).
התובע רכש מניות של החברה ואת תשלום התמורה ביצע דרך חשבון החברה. היינו, ה"הלוואה" היא תשלום תמורת המניות, שהועבר לצד שלישי.
24. אמנם, הצדדים בחרו לרשום בהסכם את תמורת המניות כ"הלוואת בעלים" (סעיף 5 להסכם). עם זאת, מנוסח ההסכם ברור על פניו כי אין מדובר בהלוואת בעלים מסחרית רגילה, אלא ברכישת מניות מידי צד שלישי. חלק מהכספים שנכנסו לחשבון החברה שמשו לרכישת מניות מידי מר אברהם סיוון והיתרה נשארה בחשבון החברה ונעשה בה שימוש לצורך העברת בית הקפה לקומה הראשונה בקניון.
במעמד רכישת המניות הייתה החברה קיימת ופעילה. דרכו של התובע להיכנס כשותף בעסקי החברה הייתה באמצעות רכישת מניות, בשני שלבים. הראשון - רכישת 25 מניות והשני - רכישת 9 מניות נוספות. בתמורה למניות הנרכשות שלם התובע סך של 300,000 ₪. חלק מסכום זה הועבר לידי מר אברהם סיוון. היתרה נותרה בחברה כהשקעה הונית, שאינה על דרך הלוואת בעלים (ראה הדיון בעניין זה בע"א 9025/17 A.T.S INVESTMENTS INC נגד SEGAL GROUP (DRESDEN) GMBH AND CO.KG (19.02.2020)).
יתירה מזאת, בשלב הראשון, קרי - במעמד כניסת התובע לחברה, בעת החתימה על ההסכם, הוא כלל לא היה בעל מניות ולכן גם לא יכול היה להעמיד לחברה "הלוואת בעלים". אלא, אך לקנות את דרכו פנימה, בדרך של רכישת מניות. יודגש, כי העברת המניות וההודעה על כך נדחו (בהתאם לסעיף 3), באופן מכוון ומודע, עד לאחר העמדת "הלוואת הבעלים", כחלק מהתחייבויות התובע על פי ההסכם.
בנוסף, בסיפא לסעיף 5 להסכם נרשם במפורש, כי "הלוואת הבעלים" שנתן התובע מיועדת על ידי החברה לפירעון הלוואת בעלים של בעל מניות אחר - מר סיוון אברהם. על פי עדות התובע, הכספים יועדו לרכישת המניות שבידי הנ"ל, קרי - קנייתו החוצה, ולא לפירעון הלוואת בעלים שנתן, באופן שסיוון נשאר בעל מניות בחברה. הליך זה נועד להשאיר את החברה בידי חזן (75% מהמניות) בשותפות עם התובע (25% מהמניות), אשר נכנס במקומו של מר סיוון אברהם (הליך חילופי בעלים).
התובע תאר את הדברים בלשונו בחקירתו הנגדית, כדלקמן:
"... כן, לא היו שום תנאים, לא שום כלום. היה בסך הכל הסכם מאוד סטנדרטי על העברת הכסף והמניות...
(עמ' 3, שורות 32 - 33 לפרוטוקול).
התובע אישר, כי:
"אני הבאתי כסף לצורך פירעון הלוואה של ליאור. אני הלוויתי לליאור כסף כי ליאור היה צריך להחזיר הלוואה אחרת... עשיתי הסכם עם ליאור שהוא בעל החברה... הלוויתי לו את הכסף על מנת שהוא יחזיר הלוואה שהוא לקח מסיוון אברהם"
(עמ' 4, שורות 6 - 26 לפרוטוקול).
בהמשך, אישר כי:
"...ההלוואה שנתתי לליאור היא להחזיר כסף לסיוון על מנת, כדי שהיא תוכל למכור לי את המניות שלה. ... אוקי? המניות נקנו ממנה או ממנו, לא מליאור. לא היה פה דילול מניות או משהו כזה או משהו בסגנון. תמורת יותר רווח שלי בחברה, תוך כדי עבודה, רציתי למקסם את הרווח שלי והחלטנו שאני אעשה את זה שוב".
(ההדגשות שלי - א.ר. עמ' 7, שורות 8 - 12 ועמ' 9, שורות 33 - 37 לפרוטוקול).
תמיכה לדברים נמצאה גם בעדות חזן, שהבהיר כי שילם לסיוון אברהם תמורה בגין העברת המניות (עמ' 23, שורות 22 - 33 לפרוטוקול). בהמשך, אישר הנ"ל בחקירתו, כי רק לאחר התשלום השני בסך של 130,000 ₪ הסכים סיוון אברהם להעביר לתובע את יתר המניות (עמ' 30, שורות 36 - 39 לפרוטוקול).
סיכומה של נקודה זו - התובע רכש מניות של החברה מידי בעלים אחר (סיוון אברהם), כך שבסופו של יום כל המניות שהוחזקו בידי סיוון אברהם אמורות היו לעבור לתובע והוא וחזן יישארו בעלים במשותף בחברה ביחס 75:25. חלק מהכספים הועברו למר אברהם סיוון והיתרה נשארה בחשבון החברה.
25. מדובר ברכישה של מניות מידי צד שלישי (בניגוד למצב של רכישת מניות רדומות מהחברה). רכישת מניות כאמור אינה מיועדת להחזר, בוודאי שלא מהחברה, להבדיל מהלוואת בעלים מסחרית. רכישת מניות מקנה לרוכש את הזכויות הצמודות למניות שרכש - זכות הצבעה, זכויות חתימה, זכות ברווחים/דיבידנדים וכל זכות אחרת שהחברה החליטה להצמיד לאותן מניות (או סוג מניות), וכן את היכולת למכור אותן אם יחפוץ בכך.
רכישת המניות תואמת את הוראות ההסכם שנחתם בין הצדדים, את התנהלותם בפועל לאחר מכן (רכישת המניות מסיוון אברהם) ומסבירה באופן הגיוני ומתקבל על הדעת את העדר הוראות בהסכם בדבר החזר הלוואה - תשלומים, ריבית, הצמדה ושאר סממני הלוואה, כמו גם את העובדה שהחברה כלל אינה צד להסכם, הגם שהיא חתומה עליו.
לו היו הדברים אמורים בהלוואה או "הלוואת בעלים", החברה היא שהייתה אמורה להיות צד ישיר להסכם, חלף חזן, שכן החברה היא הלווה וככזו חייבת בהחזר, גם לשיטת התובע, אשר הגיש תביעתו נגד החברה. בהתאמה, לו עסקינן בהסכם הלוואת בעלים, היה נחתם הסכם עם החברה הכולל תנאים מפורשים בדבר תנאי ההחזר - לרבות לוח סילוקין, ריבית והצמדה, המהווים סממנים ברורים של הלוואה. העובדה שלא נחתם הסכם עם החברה תומכת במסקנה שאין מדובר בהלוואת בעלים, אלא ברכישת מניות ואין בצידה חובת החזר.
מסקנה זו היא תמונת מראה של טענת החברה להעדר יריבות בינה ובין התובע, שהרי לא נחתם ביניהם הסכם וממילא, החברה מעולם לא התחייבה כלפי התובע להשיב לידיו כספים, וודאי לא כספים ששמשו לרכישת מניות מידי צד שלישי.
26. במאמר מוסגר, אציין כי יתכן שההגדרה של "הלוואת בעלים" עדיפה לתובע מבחינות שונות, כגון חבות מס על רכישת המניות ואפשרויות החזר (נטול מיסוי) בשלב חלוקת רווחים, ככול שיש כאלה (ראה בעניין זה ד. האן, דחיית חובות, מחקרי משפט ג, תשס"ז - 2006, בעמ' 33). יחד עם זאת, אין בהגדרה בה בחרו הצדדים לעשות שימוש בהסכם כדי לשנות את מהות ההסכם - רכישת מניות, שאין בצידה זכות להחזר, אלא זכויות ברווחים שמקנות המניות ולחילופין, הזכות למכור את המניות לאחר, ככול שהדבר יתאפשר.
27. תמיכה נוספת למסקנה זו, מצאתי בעדות התובע, שאישר כי בהסכם לא נרשמו הוראות בדבר אופן או תנאי ההחזר (עמ' 8, שורות 14 - 15, לפרוטוקול) וטען, כי החברה אמורה היתה להחזיר לו את ההלוואה מרווחיה, לפי חלקו במניות:
".ש: בחקירה שלך מה - 4 למרץ אתה אמרת שהוסכם שזה יחזור מתוך הרווחים תוך שנתיים.
ת: נכון.
ש: בתצהיר,
ת: שנתיים או שלוש. ..." (עמ' 8, שורות 16 – 22, לפרוטוקול).
גם בחקירתו הנגדית במסגרת הדיון בבקשה להטלת עיקולים טען התובע כדלקמן:
"ש. כשליאור בא והציג לך, אני אומר לך שהוא אמר, אתה רוצה להיכנס 25%, תשקיע 200,000 ₪ בחברה, ואחרי זה נכתב מה שנכתב בהסכם. זה נכון?
ת. לא בדיוק. דומה אבל לא בדיוק. הוא הציע להיכנס בחברה, לקנות מניות ולהשקיע 200,000 ₪ בתור הלוואת בעלים. סיכמנו שתוך שנתיים אני אפדה אותה מרווחים של החברה."
(עמ' 4, שורות 25 - 28, פרוטוקול מיום 3.3.2016).
חזן אישר אף הוא בחקירתו הנגדית, כי החברה הייתה אמורה להחזיר לתובע את הכספים מרווחיה (עמ' 37, שורות 2 - 3 לפרוטוקול), וכי התכנון היה ששני הצדדים יתחלקו ברווחים, ככול שיהיו כאלה, בדרך של חלוקת דיבידנד או משיכת הלוואת בעלים, בפעולת סוף שנה (עמ' 37, שורות 5 - 17 לפרוטוקול).
28. מכלול הנתונים הקשורים להסכם - ובכלל זה אופי ההסכם שנחתם (העברת/מכירת מניות לתובע, מבלי שהחברה צד להסכם), הצורך בקנייתו החוצה של בעל מניות קודם, העובדה שלא נקבעו בהסכם הוראות בדבר תנאי החזר וההסכמה בעל פה, לפיה ההשקעה תוחזר לתובע מרווחי החברה, ביחס למניות שבידיו - מעידים בצורה ברורה כי מדובר ברכישת מניות, והרישום כ"הלוואת בעלים" אינו מייצג נאמנה את מהות העסקה.
אני קובע, אפוא, כי התובע רכש מניות מידי צד שלישי, באמצעות העברת כספים לחשבון החברה, שהעבירה חלק מהם למר אברהם סיוון. המניות הקנו לו אסופת זכויות כדרכן של מניות, ובין היתר זכויות ברווחי החברה (בין בדרך דיבידנד ובין בדרך אחרת), ככול שיהיו כאלה, ובעזרת אותם רווחים תכנן, למעשה, להשיב לידיו את הכספים שהעביר לחשבון החברה. עוד אני קובע, כי התובע אינו זכאי להחזר השקעתו, אך הוא זכאי לחלקו (לפי יחס המניות שבבעלותו) ברווחי החברה, ככול שהיו כאלה, והחברה הורתה על חלוקתם. לפיכך, דין התביעה להחזר "הלוואת בעלים" נדחית.
29. למעלה מהצורך אדגיש, כי גם לו קיבלתי את עמדת התובע, קרי - שעסקינן בהלוואת בעלים רגילה, הרי שבנסיבות המקרה שני הצדדים הבהירו בעדותם, כי השבת הכספים אמורה הייתה להיעשות אך ורק מרווחי החברה (ראה עדות התובע בעמ' 8, שורות 16 - 22 לפרוטוקול ועדות חזן בעמ' 37, שורות 2 - 4 לפרוטוקול). מכאן מתבקשת המסקנה, כי ללא רווחים אין התובע זכאי להשבה כלשהי של כספים.
הנטל להוכיח כי הצטברו בקופת החברה רווחים שמתוכם זכאי התובע להחזר השקעתו, מוטל עליו, מאחר ומדובר בטענה המקדמת את עניינו. התובע לא טען, וממילא גם לא הוכיח, שפעילות החברה נשאה רווחים, כי החברה הורתה על חלוקתם וכי החלוקה נעשתה כדין ואינה חלוקה אסורה עפ"י הוראות סעיפים 301 ו - 302 לחוק החברות. יתירה מזאת, הצדדים לא חלוקים על כך שפעילות החברה לא נשאה רווחים, אלא הפסדים (ראה סעיפים 20, 23, 24 ו - 30 לתצהיר התובע ועדות חזן בעמ' 28, שורות 18 - 22 ובעמ' 36, שורות 6 - 10 לפרוטוקול). מכאן, שאין התובע זכאי להשבת כספים כלשהם, גם לו היה מדובר בהלוואת בעלים רגילה. דין התביעה נגד החברה להידחות, אפוא, גם מטעם זה.
30. אשר לשאלת הפרת ההסכם על ידי חזן - התובע טען בסעיף 19 לתצהירו, כי בתחילת חודש אוגוסט 2015, מיד לאחר פתיחת סניף החברה בקומת הקרקע של הקניון, הוא החל לעבוד בבית הקפה, וזאת עד לסוף חודש אוקטובר. בסעיף 19 לתצהירו טען התובע, כי הפסיק לעבוד בחברה, מאחר וחזן לא עמד בשום התחייבות שלו כלפיו - לא שולמו לו משכורות בגין 3 חודשי עבודה, למעט סך של 5,000 ₪, לא נפתח לחברה חשבון בנק חדש, לא נפתחה חברה חדשה, לא הוסמך רואה חשבון חדש לחברה, לא שולמו לו רווחים, לא הייתה לו גישה לדו"חות ולחשבון הבנק ושיקים ותקבולים הוצאו ללא ידיעתו.
א. בניגוד לטענת התובע, לא קיימת בהסכם שנכרת בין הצדדים התחייבות לפתוח חשבון בנק חדש או חברה חדשה, לא נזכרת בו התחייבות למנות רואה חשבון אחר ולא קיימת תניה שעוסקת בחלוקת רווחים. התובע אישר בחקירתו הנגדית, כי התחייבות מעין אלה לא מופיעות בהסכם, אולם לשיטתו מדובר בפרטים שסוכמו בעל פה בינו לבין חזן (עמ' 8, שורות 30 - 34 ועמ' 9 שורות 11 - 12, לפרוטוקול).
התובע לא הציג ראיה כלשהי או עדות שיתמכו בגרסתו בעניין זה, הוא לא דרש קיומן של ההתחייבויות הנטענות בזמן אמת ולא הרים את נטל ההוכחה להראות כי סוכמו בין הצדדים פרטים נוספים בעל פה, כאמור (עמ' 11, שורות 3 - 21, לפרוטוקול).
יתירה מזאת, אין כל היגיון בטענה בדבר רכישת מניות של חברה קיימת, מתן "הלוואת בעלים" (או השקעה הונית) ובאותה הנשימה, טענה לפיה אמורה להיפתח חברה חדשה, נטולת חובות והתחייבויות, כולל כלפי התובע. אין טעם בפתיחת חברה חדשה, שעה שנעשו הליכים לרכישת מניות, תוך הוצאת בעלים קיים מהחברה.
התובע לא הצליח לתת בעדותו הסבר, שלא לומר הסבר מניח את הדעת, לנטען מפיו (ראה עמ' 8, שורות 35 - 38, ועמ' 10, שורות 3 - 32 לפרוטוקול). לטענתו, בקש לפתוח דף חלק בהתחייבויות החברה (עמ' 9, שורות 2 - 7 לפרוטוקול). טענה זו מתעלמת מהוראות סעיף 7.3 להסכם, שיצר מנגנון לפיו לתובע אין התחייבויות בגין פעולות עבר של החברה. משמע, הצדדים טפלו בעניין זה במסגרת ההסכם ולא היה צורך בהקמת חברה אחרת.
ב. באשר לאי תשלום משכורות - התובע טען בתצהירו, כי התחיל לעבוד בבית הקפה בחודש אוגוסט 2015 ועבד במקום עד סוף אוקטובר (סעיף 18 לתצהירו). לטענתו, לא שולמו לו משכורות בגין 3 חודשי עבודה, למעט הסך של 5,000 ₪.
בחקירתו הנגדית אישר התובע במפורש, כי עבד בבית קפה במשך חדש אחד בלבד ולכל היותר, חודשיים. משמע, כבר בסוף חודש אוגוסט או בסוף חודש ספטמבר, לכל המאוחר, הוא חדל מלעבוד במקום (עמ' 12, שורה 8 ועמ' עמ' 12, שורות 31 - 35, לפרוטוקול). התובע לא הוכיח כי עבד יותר מחודש אחד בבית הקפה ולא קיים בסיס לטענתו, לפיה הפר חזן התחייבות לשלם לו שכר בעד שני חודשי עבודה נוספים.
ג. גם התנהלות התובע מול הבנק בו נוהל חשבון החברה הייתה אקראית ובלתי סדורה. משנחקר בנוגע לטענותיו בדבר דרישתו לקבל מידע ולהיכנס כשותף בחשבון, הבהיר כי לא השלים את הפעולות הנדרשות לצורך הכנסתו כשותף בחשבון מאחר ולא היה לו עניין בכך, וכלשונו - "... אין לי מושג. מה זה משנה? חודש אחרי כבר לא הייתי שם, אתה מבין?..." (עמ' 12, שורות 15 - 31, לפרוטוקול).
ד. התובע טען, כי יש בידיו הקלטה של שיחה שערך עם חזן, במסגרתה שטח את כל הסיבות בגינן החליט לעזוב את החברה ולדרוש את השבת כספו. מטעמים השמורים עימו, בחר התובע שלא לגלות הקלטה זו במסגרת ההליכים המקדמיים והיא לא הוצגה כראיה בשום שלב של ההליך (עמ' 11, שורות 23 - 38 לפרוטוקול). הלכה היא, כי הימנעות מלהביא ראיה או עד שיכולים היו לתמוך בטענתו של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה כי היה באותה ראיה לפעול לחובת אותו בעל דין (ע"א 2275/90, לעיל, ע"א 565/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נגד מתתיהו, פ"ד מה (4) 651, 658). אי הבאת הקלטת שבשליטתו פועלת, אפוא, לרעת התובע.
למעשה עדות התובע בעניין התחייבויות שמקורן בהסכמות בעל פה והפרת אותן התחייבויות נותרה כעדות יחידה של בעל דין, ללא סיוע חיצוני או תמיכה בראיה אובייקטיבית. בהתאם לסעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א - 1971, על בית המשפט להתייחס בזהירות לעדות מסוג זה ולפרט מה הניעו להסתפק בה. גרסתו של התובע בעניין ההתחייבויות שמקורן בהסכמות בעל פה אינה הגיונית, ואינה עולה בקנה אחד עם ההסכם שנחתם והתנהגות הצדדים בהמשך. בנסיבות אלה לא מצאתי נימוק של ממש לקבל את עדותו בעניין זה ואני דוחה אותה (ראה ע"א 147/84 (מחוזי-ת"א) חנה ברגר נגד ג'ניה פרידמן, פ"מ תשמ"ד(1) 207 וכן, ע"א 79/72 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נגד פולק ואח', פ"ד כז(1) 768).
31. התובע טען בסעיף 20 לתצהירו, כי גילה שמצבה הכלכלי של החברה אינו כפי שהוצג לו על ידי חזן, וכי החברה חייבת כספים לרשת, לקניון בגין אי תשלום דמי שכירות ולעובדים שעתידים לתבוע אותה.
התובע לא הבהיר, בין אם בכתב התביעה ובין אם בתצהירו, מהן העובדות שהוסתרו מפניו ובאיזה אופן שונה מצבה הכלכלי של החברה מזה שהוצג בפניו בעת המו"מ לקראת כריתת ההסכם.
טרם החתימה על ההסכם בצע התובע מעין בדיקת נאותות (DUE DILIGENCE), באמצעות רואה חשבון עמית ברוך מטעמו (סעיף 12 לתצהירו וכן, עדותו בעמ' 3, שורות 6 - 13 לפרוטוקול). התובע אישר בתצהירו, כי קיבל מחזן מסמכים ונתונים של החברה והעבירם לבדיקת רואה החשבון מטעמו, "לצורך עריכת בדיקה מקיפה ומקצועית". אלא, שהוא לא טרח להציג את הנתונים והמסמכים שנמסרו לו, כחלק מראיותיו. בנוסף, הוא לא הציג את ממצאי רואה החשבון ולא הראה במה שונים הנתונים שהוצגו בפניו מאלו הקיימים בפועל. במהלך ישיבת ההוכחות הסתבר, שהתובע לא ניצל את הזכות הנתונה לו לדרוש מחזן גילוי מסמכים ספציפיים, לפי תקנה 113 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, לצורך הוכחת הטענה בדבר מצגי שווא או הטעיה. דרישת ב"כ התובע מחזן לעשות זאת במהלך דיון ההוכחות, בחקירה הנגדית, אינה תחליף לביצוע הליכים מקדמיים. הנטל להוכיח את הטענה בדבר מצגי שווא מוטל כולו לפתחו של התובע. אין די בדרישה במהלך החקירה הנגדית להציג מסמכים (חשבוניות, מאזנים, דו"חות מס וכיוצ"ב), כדי להפוך את נטל הראיה ולהעבירו לחזן. התובע, אשר פסח על שלב ההליכים המקדמיים, לא יכול לבוא בטרוניה, כפי שעשה בסיכומיו, על כך שחזן לא הביא עימו לדיון מסמכים שונים שהתובע לא דרש את גילויים בשלב ההליכים המקדמיים (ראה הערות בית המשפט במהלך הדיון בעמ' 28, שורות 6 - 17 לפרוטוקול).
יתירה מזאת, רו"ח עמית ברוך שימש ככל הנראה דמות מפתח בהליך הבדיקה שערך התובע טרם כריתת הסכם רכישת מניות החברה. מטעמים השמורים עימו, בחר התובע שלא לזמן דמות מפתח זו לעדות. הלכה היא, כי הימנעות מלהביא ראיה שיכולה היתה לתמוך בטענתו של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה כי היה באותה ראיה לפעול לחובת אותו בעל דין (ע"א 2275/90, לעיל, ע"א 565/88, לעיל, ע"א 641/87 זאב קלוגר נגד החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ, מד(1) 239 וגם ע"א 373/54 אהרונסט וגורדון המוציאים לפועל של צוות המנוח הרב פישל נוימן נגד חוה נוימן, פ"ד י' 1121, 1142). אי הבאת רו"ח עמית ברוך, עד מפתח מרכזי לכאורה של התובע, לעדות בבית המשפט, פועלת לרעת הנתבע ביתר שאת, כמי שנמנע מלהציג ראיה שיש בה, כביכול, לתמוך בעמדתו. אם לא די בכך, התובע לא הציג את מסקנותיו של רואה החשבון או דו"ח שלו, שאמור לכלול, מטבע הדברים, את כל האינפורמציה שנאספה על ידי התובע וניתוח שלה.
התובע טען, כי רואה החשבון מסר לו ש"העסק מקיים את עצמו". לא ברור מה עומד מאחורי אמירה זו, שהיא עדות מפי השמועה של עדות סברה (מסקנת רואה החשבון המומחה). מכל מקום, התובע אישר כי ביקר בבית הקפה בקומה השלישית וכי חזן הבהיר לו שמיקום העסק "נוראי". עוד אישר התובע שחזן הסביר לו שבמיקומו הנוכחי העסק אינו רווחי. התובע אישר שידע כי העסק לא רווחי, בוודאי שלא לשני שותפים ומכאן גם הכוונה להעביר את בית הקפה לקומת הקרקע. עוד הבהיר התובע בחקירתו, כי לא היה לו עניין להיכנס כשותף במיקומו הנוכחי של העסק, אלא רק במיקומו החדש, הכל מתוך הנחה ששם יניב העסק רווחים (עמ' 2, שורות 6 - 36, לפרוטוקול). ניתן ללמוד מדברים אלו, שהתובע ידע היטב את מצב החברה וכי גם לשיטתו, חזן לא הסתיר ממנו דבר באשר למצבה.
אני דוחה את טענות התובע בדבר מצגי שווא שהוצגו בפניו, כביכול, עובר לחתימה על ההסכם.
32. התובע לא הראה כי היו לחברה חובות כלשהם לעובדיה, לקניון או לרשת בתי הקפה, טרם רכישת המניות. התובע לא הציג ראיה כלשהי בעניין זה וב"כ גם לא הצליח להציל מפיו של חזן אישור לכך בחקירתו הנגדית.
יתירה מזאת, סעיף 7.3 להסכם רכישת המניות קובע באופן מפורש, כי אין לתובע כל חבות מכל סוג שהיא בגין פעולות ו/או חובות החברה עד למועד חתימת ההסכם. בנוסף, נקבע בהסכם כי אם תועלה כלפיו דרישה ו/או תביעה בגין מעשי ו/או מחדלי החברה ו/או חזן, שקדמו לחתימת ההסכם, ישפו אותו החברה ו/או חזן בגין כל דרישה כאמור. הוראה מפורשת זו מנקה את התובע מכל אחריות למה שקדם למועד חתימת ההסכם ומכאן, שממילא הוא לא אחראי לחובות קיימים של החברה לרשת ו/או לקניון.
משהוגשה תביעה על ידי עובד של החברה לאחר שהמניות הועברו לתובע, היא הוסדרה על ידי חזן באופן אישי, מכיסו הפרטי. חזן צירף לתצהירו צילומי שיקים שנמשכו מחשבונו הפרטי (להבדיל מחשבון החברה) לצורך סילוק התביעה.
התובע גם אישר בחקירתו הנגדית, כי לא שילם דבר בגין חובות עבר של החברה לעובדים, לשיפוץ, לקניון או בכלל (עמ' 12, שורות 4 - 12, לפרוטוקול). בנוסף, הוא אישר כי לא שילם דבר בגין תביעת עובדי החברה בנוגע לתקופה שקדמה לכריתת ההסכם (עמ' 15, שורות 24 - 34 לפרוטוקול וראה גם עדות חזן בעמ' 32, שורות 9 - 19 לפרוטוקול).
סיכומה של נקודה זו, מצבה הכלכלי של החברה היה ברור לתובע, מסמכיה נבדקו על ידו באמצעות רואה חשבון מטעמו והוא בחר לחתום על ההסכם בידיעה מלאה, מתוך ציפייה (שלא התממשה) כי לאחר שינוי מיקום בית הקפה, העסק יניב רווחים. לא הוסתר ממנו דבר, וודאי לא מידע מהותי, הוא לא הוטעה ולא הוצגו בפניו מצגי שווא. לכל היותר, עולה טענת התובע כדי טעות בכדאיות העסקה, שאינה עילה לביטול ההסכם בין הצדדים.
33. התובע טען לראשונה בתצהירו, כי הוסתר מפניו מידע חיוני ומהותי הנוגע לכך שבוצעו אירועים מטעם עירית קריית אתא, שלא נרשמו כנדרש בדו"חות החברה, כדי להימנע מהעברת תשלומים לרשת גרג ולקניון, הנגזרים בין היתר מהפדיון.
דין טענה זו להידחות. ראשית, בכתב התביעה אין ולו זכר לטענה זו והיא הועלתה לראשונה בתצהיר התובע. מדובר בהרחבת חזית אסורה, לה התנגד ב"כ הנתבע, ולכן דינה להידחות ולו רק מטעם זה. שנית, הנטל להוכחת הטענה מוטל על כתפי התובע. התובע ייחס לחזן רמיה כלפי רשת גרג והקניון ולכן, היה עליו להניח תשתית ראייתית בעלת משקל סגולי גבוה יותר מזה הנדרש בתביעה אזרחית. אלא, שהוא לא הניח ולו תשתית ראייתית בסיסית להראות שרישום אירועים נעשה שלא כדין ו/או על מנת להתחמק מתשלום לרשת ולקניון ואישר כי אין בידיו להראות דבר (עמ' 14, שורות 1 - 15 לפרוטוקול). שלישית, במהלך חקירתו הנגדית טען התובע, כי הוא מחזיק בידיו שיק (בודד) שניתן כתמורה בגין אירוע שקיימה החברה, והופקד בחשבון אחר, שאינו חשבון של החברה. התובע בחר שלא להציג את השיק הנ"ל וטען, כי "אני אציג אותו כשאדרש". הוא לא נתן פרטים בנוגע לארוע הנטען ולא הציג אסמכתה על כך שהשיק הופקד בחשבון אחר (עמ' 21, שורות 19 - 38 ועמ' 22, שורות 1 - 3 לפרוטוקול). התובע לא הציג ראיות שבשליטתו, ללא הסבר מניח את הדעת והדבר פועל לרעתו, כמי שהסתיר ראיה שלכאורה אמורה היתה לתמוך בגרסתו. התובע לא הוכיח טענותיו גם במישור. אני דוחה, אפוא, את טענות התובע בנוגע לארועים של החברה שלא דווחו, כביכול.
34. סיכומו של דבר, התובע לא הוטעה, לא הוצגו בפניו מצגי שווא טרם החתימה על הסכם רכישת המניות או לאחריו, לא הוסתר מפניו מידע בנוגע לחובות לרשת, לספקים או לעובדים, ולא הוכחה בפני התנהלות שלא כדין של חזן או החברה בהסתרת תקבולים מהרשת או מהקניון. כפועל יוצא מכך, אני דוחה את טענת התובע לפיה הפר חזן את ההסכם. דין התביעה נגד חזן להידחות, אפוא.
35. למעלה מן הצורך, אוסיף כי התובע לא הודיע לחזן בזמן אמת על ההפרות הנטענות, ולא שלח מכתב או התראה עם דרישה לתקן הפרות כלשהן (ראה עדותו בעמ' 11, שורות 3 - 21 לפרוטוקול). אי מתן הודעה כאמור בזמן אמת, מחזק את המסקנה כי ההפרות אינן אלא כסות בדיעבד להתנהלות התובע שביקש לבטל את ההתקשרות מחמת אי כדאיות העסקה. אדגיש בעניין זה, כי מכתבו הראשון של התובע לספק אייסמן, מיום 31.12.2015 (נספח 4 לתצהיר חזן), נשלח בד בבד עם הגשת התביעה. יתר המכתבים שנשלחו לקניון, לרשת ולספקים נוספים (נספחים ה' ו - ו' לתצהיר התובע), מאוחרים אף יותר.
יתירה מזאת, בהתאם לסעיף 9 להסכם הרכישה, צד שהפר הוראה מהוראות ההסכם ולא תקן את ההפרה בתוך 30 ימים מקבלת הודעה על כך מהצד השני, ייחשב כמי שהפר את ההסכם הפרה יסודית. בגין הפרה יסודית ישלם הצד המפר פיצוי מוסכם של 20,000 ₪, בנוסף לכל זכות הקבועה בחוק. משמע, תנאי לפיצוי המוסכם הוא התראה בפני הצד המפר על דבר ההפרה ומתן הזדמנות לתקנה.
בהתאם להוראת סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א - 1970, רשאים צדדים להסכם לקבוע פיצוי מוסכם, כחלק מעיקרון חופש החוזים, הכולל את זכות הצדדים לעצב את החוזה לפי רצונם והסכמותיהם. אם בחר התובע שלא לפעול בהתאם להסכמת הצדדים לפיה, תנאי לזכות לפיצוי מוסכם הוא מתן התראה והזדמנות לתקן את ההפרה, לא עומדת לו עוד הזכות לפיצוי מוסכם, אף אם היה מוכיח הפרה כאמור.
36. באשר לתביעה שכנגד - כאמור, התביעה שכנגד שהוגשה על ידי החברה נדחתה בהחלטתי מיום 25.9.2016 ונותרה אך התביעה שכנגד של חזן. גם תביעה זו דינה להידחות.
התביעה שכנגד הוגדרה על בכתב התביעה שכנגד כתביעה כספית של החברה, בהתאם להוראות סעיף 192 לחוק החברות, כנגד בעל מניות שלה, שהפר כלפיה, לטענתה, חובות אמון ו/או זהירות וכתוצאה מכך נגרמו לה לנזקים. זכות התביעה היא של החברה, כאישיות משפטית נפרדת מבעלי מניותיה, בגין הפרת חובה כלפיה ונזקים כספיים שנגרמו עקב כך ועילת התביעה היא נזיקית. לחזן לא עומדת זכות תביעה בשם החברה, אין הוא חליפה כבעל מניות ואין בינו ובין התובע יריבות במישור זה.
ככלל, כאשר הנזק הנטען הוא נזק שנגרם לחברה והסעד המבוקש הוא סעד עבור החברה, אשר מנהליה נמנעים, שלא בצדק, מהפעלת כח התביעה שלה, המסלול שבו יש לברר את הסוגיה הוא מסלול התביעה הנגזרת ולא תביעה אישית של מי מבעלי המניות בחברה (ראה רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נגד אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ (12.1.2005) וכן, ע"א 3051/98 דרין נגד חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673, בעמ' 689 - 690).
בענייננו, התביעה לא הוגשה כתביעה נגזרת על פי הוראות הפרק השלישי לחוק החברות. ממילא, חזן מנוע מלעשות כן, מהטעם הפשוט שמלכתחילה החברה הגישה את התביעה בשם עצמה. במצב דברים זה, משלא התקיימו התנאים לפי סעיפים 195(3) ו - 197 לחוק החברות, אין אפשרות להגיש תביעה נגזרת.
למעלה מן הצורך אוסיף, כי גם לו הייתה בידי חזן עילת תביעה, לא הוכח כי עקב פניות התובע חדלו הספקים מלספק לחברה סחורה או כי בנק הפועלים סרב להעמיד לחברה מסגרת אשראי. חזן גם לא הגיש דו"חות רווח והפסד, מאזנים או חוות דעת רואה חשבון, שיבססו את הטענות בדבר נזקים שנגרמו לחברה והקשר הסיבתי בינם לבין פעולותיו של התובע (הנתבע שכנגד - יפרח). אין במכתביו של התובע לספקים או לבנק, כמו גם תשובת הבנק, כדי להוכיח את הטענות בדבר נזקים כאמור. מדובר בטענות ריקות מתוכן. אני דוחה, אפוא, את התביעה שכנגד שהגיש חזן בהעדר עילה ו/או יריבות בין הצדדים וכן, מאחר ולא הוכחה.
37. סיכומו של דבר, אני דוחה הן את התביעה העיקרית שהוגשה נגד החברה ונגד חזן והן את התביעה שכנגד שהגיש חזן נגד התובע (יפרח).
לאור התוצאה אליה הגעתי, כל צד יישא בהוצאותיו.