תא (ת"א) 34756-02-21 דותן גלעד נ' קמעונאי און-ליין בע"

המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 34756-02-21 גלעד נ' קמעונאי און-ליין בע"מ ואח'

מספר בקשה:4
לפני כב' השופט חאלד כבוב, סגן נשיא

מבקשים
דותן גלעד
ע"י ב"כ עו"ד אורי דניאל ואח'
מדרך מנחם בגין 144א', תל-אביב
טל': 03-5712202; פקס': 03-7512203

נגד

משיבים
קמעונאי און-ליין בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ארז חבר, ינון חימי, כפיר וידבסקי ואח'
ממשרד עמית, פולק, מטלון ושות'
מרח' ראול ולנברג 18, בית APM, תל-אביב
טל': 03-5689092; פקס': 03-5689023

2. שי אלקיים
3. ירון אלקיים
ע"י ב"כ עו"ד גונן קסטנבאום ועו"ד ויקי צריצין
ממשרד ג. קסטנבאום ושות', עורכי דין
מדל לוינשטיין (קומה 13), דרך מנחם בגין 23, תל-אביב
טל': 03-5164873; פקס': 03-5164746

החלטה

פתח דבר
1. לפניי בקשה למתן צו מניעה זמני שהגיש המבקש, דותן גלעד (להלן – המבקש או דותן), בגדרי ההליך שבכותרת, כנגד המשיבים - חברת קמעונאי און-ליין בע"מ (להלן - החברה), ירון אלקיים (להלן – המשיב 2 או ירון) ושי אלקיים (להלן – שי או המשיב 3). זאת, על רקע טענותיו כנגד חוקיותה של ההחלטה שהתקבלה באסיפה הכללית של החברה, למנות את יהושוע אברמוביץ', המשיב הפורמאלי (להלן – אברמוביץ' או המשיב הפורמלי) לכהן כדירקטור בחברה (להלן – הבקשה).
2. הבקשה הוגשה ביום 25.2.2021, במעמד צד אחד, במסגרתה עתר המבקש למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על המשיבים לכנס אסיפת דירקטוריון של החברה בהשתתפותו של המשיב הפורמאלי, או להעניק למשיב הפורמאלי כל זכות הצבעה/החלטה באסיפת הדירקטוריון של החברה. כמו כן, התבקש במעמד הבקשה מתן צו ארעי.
3. בהחלטתי מיום 28.02.2021 מצאתי שלא להיעתר לבקשה ככל שהיא נוגעת לצו הארעי שהתבקש. זאת, בין היתר, לאחר שעיון בבקשה ונספחיה העלה כי על פניו, ההחלטה למנות את המשיב הפורמלי לדירקטור בחברה התקבלה בהתאם להוראות הדין המחייבות מינוי דירקטור נוסף לחברה בטרם הנפקה, תוך שציינתי כי כפי שעולה מהבקשה, הוראות הדין הללו מתנגשות לכאורה עם זכות הווטו של המבקש לעניין מינויים בחברה.
4. ביום 08.03.2021 הגישה החברה את תשובתה לבקשה (להלן – התשובה לבקשה); וכן הוגשה תשובתם של משיבים 3-2 לבקשה, במסגרתה הצטרפו לתשובת החברה.
5. על מנת שלא לצאת חסר אציין, כי בין הצדדים מתנהל הליך נוסף בפניי, במסגרתו נדונות טענות שונות מצד המבקש בעניין הפרת חובות האמון וההגינות של המשיבים, וכן קיפוחו על ידם, והוגש שם גם כתב תביעה שכנגד על ידי המשיבים. ברם, לא מצאתי מקום לפרט בעניין הליך זה בהחלטה זו - זאת, לא משום אי רלוונטיות של מחלוקות אלו לעניינו, אלא משום העובדה שדי היה לי בתשתית הראייתית שהוצגה בפניי כמו גם התרשמותי מהמצהירים כדי להכריע בבקשה דנן.
6. ביום 05.04.2021 התקיים בפניי דיון בבקשה במעמד הצדדים.
7. כעת, פניי להכרעה בבקשה, כאשר תחילה אציג את השתלשלות העניינים הרלוונטית לבקשה וכן את עיקרי המחלוקת בין הצדדים; ולאחר מכן אדון ואכריע בה, על יסוד כתבי הטענות שהוגשו מטעם הצדדים, חקירת הצדדים בפניי וכן הראיות שהוגשו בגדרי ההליך.
השתלשלות העניינים הרלוונטית לבקשה והמחלוקות בין הצדדים
8. המבקש, דותן, הוא איש עסקים ובעל מניות בחברה, המכהן בה כדירקטור.
9. המשיבה 1, החברה, היא חברת הזנק ישראלית פרטית, אשר הוקמה ביום 27.4.2015 על ידי המשיבים 3-2, שהינם אחים, והיא פועלת תחת המותג "REXAIL". במסגרת פעילותה, מפתחת החברה עמדות מכירה חכמות לעסקים בתחום קמעונאות המזון, והיא קיבלה באחרונה את אישור המדען הראשי במשרד הכלכלה והתעשייה, כי השקיעה במו"פ לפי הקריטריונים המקובלים על משרד הכלכלה והתעשייה, על כל המשתמע מכך. זאת, במסגרת מאמציה לקבלת אישור חברת מו"פ.
10. המשיב 2, ירון, הוא בעל מניות בחברה, ומכהן בה כדירקטור וכמנכ"ל.
11. המשיב 3, שי, גם הוא בעל מניות בחברה, הוא אחיו של המשיב 2, ומכהן בה כדירקטור וכסמנכ"ל מחקר ופיתוח.
12. המשיב הפורמאלי, אברמוביץ', גם הוא בעל מניות בחברה. אברמוביץ' מונה לאחרונה כדירקטור נוסף בחברה, בהתאם להחלטת האסיפה הכללית של החברה בישיבתה מיום 10.01.2021, כחלק ממאמציה של החברה להנפיק את מניותיה לציבור.
כפי שיפורט, מינוי זה בהתאם להחלטות שהתקבלו בישיבת האסיפה הכללית מיום 10.01.2021 עומד במוקד הבקשה דנן.
13. ביום 11.07.2016 חתם המבקש על הסכם השקעה עם החברה, שתוקן ביום 02.02.2017 (להלן – התיקון להסכם ההשקעה). במסגרת סעיף 4 לתיקון להסכם ההשקעה, תוקן סעיף 9 להסכם ההשקעה לעניין זכות הווטו של המבקש - ונקבעה זכות וטו למבקש, לפיה בהתקיים תנאים מסוימים, החברה תהיה מחויבת בהסכמתו של המבקש לביצוע פעולות שונות, ולרבות שינוי מבנה ההנהלה ואישור הליך הנפקה של החברה (להלן – זכות הווטו), וכך בלשון הסעיף:
"כל עוד לא הגיע מועד הזמן בו (א) תקבל חזרה את הסכומים אשר הושקעו על ידך בחברה (במלואם, ובסכום נטו, לאחר ניכויי מס) על פי הסכם זה בדרך של חלוקת דיבידנד על ידי החברה או בדרך של מכירת המניות שלך בחברה (או כל חלק מהם) או (ב) אחוז האחזקה שלך בחברה יהיה פחות מ-5% ממניות החברה בדילול מלא לרבות בהתאם ליחס ההמרה של המניות, החברה לא תוכל לבצע את הפעולות הבאות ללא הסכמתך: [...] 9.2 לאשר IPO של החברה, למעט IPO במסגרתו יגויס סך של לפחות 10 מיליון דולר ארה"ב לפי שווי חברה של לפחות 20 מיליון דולר ארה"ב [...] 9.9 לשנות את מבנה ההנהלה כפי שהוא נכון למועד חתימת הסכם זה [...]" [התשובה לבקשה, נספח 5; הדגשות לא במקור – ח.כ]
14. לפני מספר חודשים, יזם דותן מהלך להנפקת החברה, והחברה אכן החלה במהלך כאמור (בשלב מאוחר יותר חזר בו דותן מיוזמה זו), בעוד שהחברה המשיכה במאמציה ובהיערכותה לקראת ביצוע ההנפקה. במסגרת זאת, גילתה החברה כי על פי הוראות הדין, על מנת להשלים את הנפקתה לציבור עליה למנות דירקטור נוסף לדירקטוריון החברה שאינו בעל עניין מכוח החזקותיו בחברה.
15. בהמשך לכך, ביום 10.01.2020 כונסה האסיפה הכללית של החברה, כאשר המבקש יוצג בה על ידי בא כוחו, עו"ד איל קלינמינץ (להלן – בא כוח המבקש בחברה). בישיבה זו התקבלו מספר החלטות - שתיים מהן עומדות במוקד בקשה זו:
א. החלטה מספר 1: אישור תיקון תקנון החברה כך שיתאפשר למנות לדירקטוריון החברה דירקטור נוסף, טרם השלמת הנפקת מניות החברה לציבור. החלטה זו התקבלה ברוב של 100% מבעלי המניות, לרבות בא כוח של המבקש שייצג אותו בישיבה זו שהצביע גם הוא בעד, כנציגו של המבקש.
ב. החלטה מספר 2: הצבעה על מינוי דירקטור נוסף שאינו בעל עניין מכוח החזקותיו בחברה, ובהמשך לכך מינוי אברמוביץ' כדירקטור בחברה ברוב של כ-80% מבעלי המניות בחברה. בא כוחו של המבקש התנגד למינויו של אברמוביץ', זאת מבלי לנמק את התנגדותו.
16. לטענת המבקש במסגרת הבקשה, מינויו של המשיב הפורמלי לדירקטור בחברה, חרף התנגדותו של המבקש, מהווה הפרה של זכות הווטו שהוקנתה למבקש, ולפיה החברה לא תוכל לשנות את מבנה ההנהלה שלה ללא הסכמתו.
מנגד טוענים המשיבים, כי זכות הווטו של המבקש אינה מקנה לו זכות וטו על זהות חברי ההנהלה, אלא על מבנה ההנהלה בלבד – ועל כן, משעה שהסכים המבקש לשינוי מבנה ההנהלה, ובתוך כך להוספת דירקטור אחד לדירקטוריון החברה, ויתר על זכות הווטו בעניין מינויו של המשיב הפורמלי לדירקטוריון החברה. כן נטען על ידי המשיבים לעניין זה, כי המניע להתנהלותו של המבקש הוא הבנתו לאחר שיזם את מהלך ההנפקה, כי זה עשוי לגרוע מזכויות היתר שלו בחברה (לרבות זכות הווטו שלו בקשר עם פעולות שונות שתרצה החברה לבצע). משהתגבשה הבנה זו בידי המבקש, החל לפעול להכשלת ההנפקה, תוך העדפת טובתו האישית על פני טובתה של החברה.
17. כאמור, ביום 05.04.2021 התקיים בפניי דיון בבקשה במעמד הצדדים (להלן – הדיון), במסגרתו נחקרו המבקש והמשיב 2, ירון. במסגרת הדיון כאמור, ביקש בא כוחו של המבקש לחדד , בין היתר, כי התברר לו כי בשלב זה החברה לא נערכת לביצוע ההנפקה וכי זו בוטלה. בהקשר זה ביקש ב"כ המבקש להדגיש כי מינויו של המשיב הפורמלי מלכתחילה היה לצורך ההנפקה, ושעה שזו בוטלה – אזי די בכך כדי להטות את הכף לטובת קבלת הסעד הזמני המבוקש.
18. עוד ביקש בא כוחו של המבקש לטעון כנגד קבילותן של הקלטות שהושמעו במהלך הדיון על ידי המשיבים, ובתוך כך נטען על ידי בא כוח המבקש כי מדובר בהקלטות ערוכות ומגמתיות, שנועדו להשחיר את דמותו של המבקש.
עוד יצוין, כי במהלך הדיון הועלו סוגיות נוספות שנמצאות במחלוקת בין הצדדים, לרבות טענות מצד המבקש למשיכת כספים שאינה כדין על ידי המשיבים 3-2 מהחברה (טענות שהופרכו לטענת המשיבים עם אישורים של יועצים חיצוניים ורו"ח של החברה). חלק מטענות אלו מתבררות בהליך אחר שמתנהל בפניי, וכאמור בפתח הדברים – לא מצאתי לכרוך בין ההליך הנוסף לבין הבקשה לסעדים זמניים בשלב זה.
בא כוח החברה ביקש להדגיש בדיון, בין היתר, כי בתיקון תקנון החברה בישיבה מיום 10.01.2021, במסגרתו אושר לצרף נציג נוסף לדירקטוריון החברה - וזאת באישור נציגו של המבקש בישיבה זו – לא נאמר דבר וחצי דבר לגבי זהות הדירקטור, וכי ככלל אין אף מסמך שמקנה למבקש זכות למינוי פרסונלי. עוד הודגש על ידי בא כוח החברה, כי התנהלותו של המבקש היא חסרת תום לב, וכי הבקשה הוגשה בשיהוי שכן הישיבה העומדת במוקד הבקשה דנן התקיימה ביום 10.01.2021 – כחודש וחצי לפני הגשת הבקשה, וכן כי התנהלותו של המבקש הייתה חסרת תום לב וניקיון כפיים, כאשר סחט ואיים על המשיבים כי אם לא יקבל את מבוקשו יפגע בחברה על ידי פרסומים מכפישים בתקשורת.
בדיון השתתפו גם באי כוחם של משיבים 3-2 שהצטרפו לטענות בא כוח החברה.
כעת להכרעתי בבקשה.
דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית – מתן סעדים זמניים
19. תקנה 94 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן – התקנות) קובעת את מטרתו של הסעד הזמני, כדלהלן:
"מטרת הסעד הזמני היא להבטיח זכות לכאורה במהלך ההליך המשפטי ואת קיומו התקין והיעיל של ההליך או את ביצועו הראוי של פסק הדין."
היינו, מטרתו של הסעד הזמני היא שימורו של מצב קיים במועד הגשת הבקשה, לצורך הבטחת מימושו של פסק הדין לטובת הזוכה הפוטנציאלי, כמו גם הבטחת ביצועו היעיל של פסק הדין – וכאשר הוכח כי בלא מתן הצו, עלול המבקש למצוא עצמו בעת מימוש פסק הדין בפני שוקת שבורה [ראו למשל: רע"א 10076/07 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' ICC Industries Lnc (28.11.2007); אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי 708-707 (כרכים א-ב, מהד' 13, 2020) (להלן – גורן); יעקב שקד, סדר הדין האזרחי החדש 473 (2019) (להלן – שקד)].
20. תקנה 95 לתקנות קובעת את מכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להידרש לבקשה למתן סעדים זמניים [בהחליפה את תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן – התקנות הישנות)], וכדלהלן:
"(א) בקשה לסעד זמני תוגש בכתב ובכפוף לפרק זה.
(ב) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תביעה, רשאי בית המשפט לתת את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מספקות לכאורה בקיומה של עילת תביעה, בקיום התנאים למתן הסעד כאמור בפרק זה ובנחיצות הסעד הזמני לצורך הגשמת המטרה.
[...]
(ד) בהחלטתו אם לתת סעד זמני וכן בקביעת סוג הסעד, היקפו ותנאיו, ישקול בית המשפט, בין השאר, את השיקולים האלה:
(1) הנזק שעלול להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שעלול להיגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק העלול להיגרם לאדם אחר או לעניין ציבורי;
(2) אם אין סעד אחר שפגיעתו במשיב קלה יותר, המשיג את התכלית שלשמה נועד הסעד הזמני;
(3) תום לבם של בעלי הדין, הן בקשר לגוף העניין והן בקשר להגשת התביעה ובקשת הסעד הזמני, והאם המבקש לא השתהה יתר על המידה בנסיבות העניין בהגשת כתב התביעה או בהגשת הבקשה לסעד הזמני." [ההדגשות אינן במקור – ח.כ.]
21. אשר למתן סעד ארעי במעמד צד אחד, אזי במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים בלבד, ניתן יהיה להורות על מתן הסעד, זאת מקום בו שוכנע בית המשפט כי קיים חשש סביר שייגרם נזק חמור מעיכוב ההכרעה בבקשה או מהבאת הבקשה לידיעת המשיב. כך נקבע בתקנה 97(א) לתקנות (המחליפה את תקנה 366(א) לתקנות הישנות), כדלהלן:
"בלי לגרוע מסמכויות בית המשפט הנתונות לו לפי פרק ח', הבקשה למתן סעד זמני תידון במעמד בעלי הדין, ואולם בית המשפט רשאי, מטעמים מיוחדים, לתת סעד זמני ארעי במעמד צד אחד, אם שוכנע, על בסיס ראיות מספקות, כי קיים חשש סביר שהעיכוב שייגרם כתוצאה מקיום הדיון במעמד בעלי הדין או הבאת הבקשה לידיעת המשיב תסכל את מטרת הסעד הזמני או תגרום למבקש נזק חמור." [ההדגשה אינה במקור – ח.כ.]
כיוון שמתן סעד זמני במעמד צד אחד כרוכה בפגיעה בזכויות בעלי הדין שכנגד, בית המשפט ישתמש בסמכות זו במשורה ובמקרים חריגים בלבד, בהתקיים הצדקה מיוחדת [שקד, 432; רע"א 1290/11 צרויה נ' מושב עמיעוז מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פס' 3 (24.02.2011)].
22. על יסוד כך, וכפי שהותווה בפסיקה לא אחת, כאשר בית המשפט נדרש להכריע בבקשה למתן סעד זמני, עליו לבחון קיומם של שני תנאים מצטברים עיקריים: (1) סיכויי התביעה להתקבל הם גבוהים; (2) מאזן הנוחות נוטה לצדו של המבקש – היינו, הנזק שייגרם למבקש בלא מתן הסעד הזמני הינו גבוה אל מול הנזק שייגרם למשיב בעקבות מתן הסעד הזמני.
בין שני תנאים אלה מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", במובן שככל שגובר משקלו של האחד פוחת משקלו של האחר [שקד, 477; גורן, 710; רע"א 4417/18 בבלפור נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ פסקה 15 וההפניות שם (3.12.2018) (להלן – עניין בבלפור); רע"א 2592/17 מ.פ עמית בניה וייזום בע"מ נ' יצחק דהן עו"ד, פס' 17 (26.04.2017); רע"א 972/15 אבו סמרה נ' עו"ד אלכס סקלר, פס' 13 (17.2.2015)].
23. במסגרת בחינת נזקו האפשרי של המבקש, על בית המשפט לשקול כשיקול מרכזי את אופי הנזק הנטען – קרי, האם הנזקים הנטענים על ידי מי מהצדדים הם נזקים כספיים ברי פיצוי מעצם טבעם, או שמא מדובר בנזקים בלתי הפיכים (היינו, נזקים שאינם ממוניים גרידא) [עניין בבלפור, פס' 25; ה"מ 440/79 מיקלוש נ' גולן גלובוס פרודקשנס בע"מ, פ"ד לה(2) 645 (1979)].
24. לצד כל אלו, ובין היתר מכוח חובת תום הלב החוצה שתי וערב את מסגרות המשפט כולן, נדרש בית המשפט לשקול גם שיקולים שבצדק וביושר, ובתוך כך האם הבקשה הוגשה בתום לב, והאם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש [תקנה 95(ד)(3) לתקנות; גורן, 711-710; שקד, 484-482].
25. בתוך כך, נדרש גם בית המשפט ליתן דעתו האם מבקש הסעד נקט בשיהוי, שכן הגשת בקשה למתן סעד זמני בשיהוי, חותרת תחת הטענה בדבר הדחיפות במתן הסעד והיא יכולה לשמש כראיה לסתירת טענות מבקש הסעד בדבר חיוניותו ונחיצותו המיידית. יודגש, כי בתקנות החדשות הרי שדרישה זו קיבלה ביטוי ברור בתקנה 95(ד)(3) הקובעת, כי על בית המשפט לשקול "האם המבקש לא השתהה יתר על המידה בנסיבות העניין" [תקנה 95(ד)(3); ראו: רע"א 8630/05 ניר שיתופי – אגודה ארצית להתיישבות עובדים עבריים בישראל בע"מ נ' עיריית הוד השרון, פס' 6 (10.04.2007); שקד, 485-484].
26. לכל אלו נדרשתי בבואי להכריע בבקשה שלפניי, ועל יסוד אלו – מצאתי כי אין מקום בנסיבות העניין שלפניי להיעתר, כבר בשלב זה, למתן הצווים המבוקשים בגדרי הבקשה. אפרט.
מן הכלל את הפרט
27. בהתאם למסגרת הנורמטיבית עליה עמדתי לעיל, אדרש תחילה לסיכויי התביעה ומאזן הנוחות, בשים לב למאזן הכוחות ביניהם. לאחר מכן אדרש גם לשיקולים של תום לב ושיהוי, אשר מהווים אף הם שיקולים שעל בית המשפט לשקול במסגרת בקשה למתן סעדים זמניים, וכפי שיבואר להלן.
סיכויי התביעה
28. אשר לסיכויי התביעה, הרי שמבלי לקבוע מסמרות ביחס להליך העיקרי אשר עוד יידון בפניי, ולצורך הכרעתי בבקשה זו בלבד, הגעתי לכלל מסקנה כי על יסוד הראיות אשר הוצגו בפניי, לא ניתן לקבוע בשלב זה כי סיכויי התביעה גבוהים דיים באופן שמצדיק את התערבות בית המשפט ומתן הסעדים המבוקשים כבר בשלב זה . אבאר מדוע.
29. ודוק; המחלוקת המרכזית בין הצדדים במסגרת הבקשה דנן, נוגעת לפרשנותה של זכות הווטו שהוענקה למבקש בקשר עם שינוי מבנה ההנהלה של החברה. כך, לטענת המבקש משמעותה של זכות זו היא כי למבקש עומדת זכות וטו גם לגבי מספר חברי הדירקטוריון, וגם לגבי זהותם; בעוד שלטענת המשיבים, זכות הווטו שהוקנתה למבקש אינה מקנה לו זכות וטו לעניין זהותם של החברי ההנהלה.
30. כידוע, מושכלות יסוד הן כי פרשנות חוזה נעשית מנקודת המוצא של לשון החוזה. עם זאת, בנסיבות שבהן לשון החוזה אינה מובילה למסקנה ברורה, על הבית המשפט להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים, ובתוך כך עליו להביא במכלול השיקולים את התנהגותם של הצדדים במסגרת המשא ומתן שקדם לכריתת החוזה, כמו גם את התנהגותם במהלך הוצאתו לפועל [ע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ נ' תחנת דלק חוואסה בע"מ, פסקה 46 וההפניות שם (פורסם בנבו, 08.02.2018)].
בענייננו לשון התיקון להסכם ההשקעה קובעת את זכות הווטו הרלוונטית של המבקש, לעניין שינוי "מבנה ההנהלה כפי שהוא נכון למועד חתימת הסכם זה [...]". כאמור, אין מחלוקת בין הצדדים בדבר קיומה של זכות וטו למבקש, והמחלוקת בין הצדדים היא בשאלה האם זכות הווטו מקנה למבקש זכות וטו גם על זהותם של חברי ההנהלה.
לשון התיקון להסכם ההשקעה אינה נוקבת בלשון מפורשת לעניין המחלוקת בענייננו – ובפרט, היא אינה קובעת במפורש כי זכות הווטו של המבקש היא גם לעניין זהות חברי ההנהלה. המשיבים טוענים לעניין זה, כי עם מתן הסכמת המבקש לשינוי מבנה החברה בתקנון, תמה ומוצתה זכות הווטו העומדת למבקש. זאת, שעה שעל פי גישתם לא עומדת למבקש זכות וטו נוספת בהקשר זה, מעבר לעניין שינוי מבנה ההנהלה - ולבטח לא הזכות לבחור באופן שמי את הדירקטור שיכהן בהנהלה לאחר תיקון התקנון. המבקש, עליו נטל ההוכחה, לא הציג תשתית ראייתית ועובדתית מספקת לכך שהצדדים ביקשו להסכים במסגרת התיקון להסכם ההשקעה, או בכלל, כי זכות הווטו שלו תהיה גם לעניין זהות חברי הדירקטוריון.
לעומת זאת, וכפי שגם הודה המבקש בחקירתו לפניי במסגרת הדיון, המבקש הסכים לשינוי התקנון בישיבה מיום 10.01.2021, במסגרתו תוקן התקנון באופן שמאפשר מינוי דירקטור נוסף לדירקטוריון החברה, מלבד שלושת הדירקטורים המכהנים – המבקש ומשיבים 3-2. יצוין, כי המבקש עצמו אמנם לא נכח בישיבה, אך בא כוחו בחברה, שטיפל עבורו במשך שנים בענייני החברה, הצביע בעד תיקון התקנון.
יתר על כן, אציין כבר כעת ומבלי לקבוע מסמרות ביחס להליך העיקרי, כי המבקש לא סיפק לפי שעה נימוק המניח את הדעת להתנגדותו למינוי הפרסונלי של המשיב הפורמלי לדירקטוריון החברה – זאת, הן במסגרת הישיבה מיום 10.01.2021, הן במסגרת הדיון בפניי. בפרט נכונים הדברים בשים לב לכך שנציגו בישיבה מיום 10.01.2021, לא מצא להתנגד ככלל למינוי דירקטור נוסף לדירקטוריון החברה. זאת ועוד, אף לו הייתי מקבל את טענתו של המבקש לפיה קיימת לו זכות וטו גם לעניין זהות חברי ההנהלה, עליה לעמוד במושכלות יסוד בדבר חובתו של בעל מניות להפעיל את זכויותיו בהגינות, בתום לב ולטובת החברה [ראו דבריי בה"פ (ת"א) 17782-12-15 מירון מן נ' אלקון מרכז מחזור (2003) בע"מ, בפסקה 33 (06.06.2017); ראו גם ע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' מולר, פסקאות 27-26 (25.09.2019); ע"א 9636/06 בוגנר נ' SofaWare Technologies Ltd, פסקאות ל"ז ו-מ"ג (18.11.2009)].
אדרבא, וכפי שאתייחס בהמשך, כפי שעולה מהתשתית שהוצגה בפניי עד כה, המשיב הפורמלי נבחר באופן מסודר ושוויוני בין כל בעלי המניות בחברה שאינם בעלי עניין, כאשר החזקותיו בחברה הן בשיעור נמוך מאוד (פחות מ-1%).
31. נוסף על דברים אלו, מצאתי לציין כי אשר לסיכויי התביעה בכל הנוגע לטענות שהועלו בכתב התביעה בקשר עם הנפקת החברה לציבור, אותה ביקשה החברה לבצע (ואותה יזם המבקש) – לא הוצגה בפניי במסגרת הבקשה או במסגרת הדיון בה תשתית ראייתית רלוונטית לכך שהובלת ההנפקה מנוגדת לזכויותיו של המבקש בחברה ולהסכמים שנחתמו עמו – ועל כן, בוודאי שלא אוכל לקבוע כי סיכויי התביעה בהקשר זה הם גבוהים. כך, למעלה מן הצורך אציין, כי הגם שבהתאם לנוסח זכות הווטו לפי התיקון להסכם ההשקעה, קיימת לכאורה למבקש זכות כאמור בקשר עם אישור "IPO של החברה, למעט IPO במסגרתו יגויס סך של לפחות 10 מיליון דולר ארה"ב לפי שווי חברה של לפחות 20 מיליון דולר ארה"ב" – לא הוצגה כל תשתית רלוונטית במסגרת הבקשה ובמסגרת הדיון בה לכך שמתקיימים התנאים להתקיימותה של זכות זו.
יתרה מכך, מוסכם על הצדדים כולם כי בשלב מסוים שקלה החברה לצאת להנפקה, כאשר הגורם שיזם את המהלך היה דווקא המבקש; וכי לאחר שנבחנה אפשרות של הנפקת החברה, הובהר כי מדובר במהלך שמחייב את החברה לעמוד באמות המידה הקבועות בחוק. בתוך כך הובן, כי על מנת לעמוד באמות מידה אלו על החברה למנות דירקטור נוסף, שאינו בעל עניין ואינו נמנה על קבוצת השליטה בחברה. עבור הצדדים מדובר היה בשינוי מהותי, שלפחות מבחינתו של המבקש, הביא אותו למחשבה נוספת וחזרה מתמיכתו ממתווה ההנפקה אותה יזם כאמור בעצמו.
עוד ראיתי לציין בעניין זה, שבמהלך הדיון הושמעה למבקש הקלטה (הקלטה אותה אישר המבקש את היותו דובר בה), כאשר ממקטע מצומצם מאוד של השיחה עולה כי המבקש הצהיר שהוא לא הבין את ההשלכות של הסכמתו לשינוי תקנון החברה; וכי אילו היה מבין זאת בזמן אמת, ספק אם היה נותן את הסכמתו לשינוי התקנון. כך למשל מתוך התמלול שהוגש במסגרת התשובה של החברה לבקשה:
"ירון: בוודאי, תפתח את כל ההסכמים שעשינו איתך בזמנו , ביום שהחברה ציבורית אין tag along לאף אחד, עכשיו אנחנו תקועים –
[...]
דותן: לא יודעת אם זה היה טעות בכלל של אייל המפגר הזה שהוא אמר שהכל יורד בגלל שיש אה, חברת ציבורית.
ירון: זה לא טעות, דותן, זה מה שאנחנו רצינו שיהיה בהסכמים וזה מאוד מקובל –
דותן: אתה, אתה מסכים איתי,
ירון: שברקע שהחברה היא ציבורית,
דותן: אתה מסכים איתי שמתי שחתמתי שם על החוזה, לא הבנתי מהתחת שלי מה זה בורסה ומה זה שיוצאים להנפקה [...]" [תשובה החברה לבקשה, נספח 4; הדגשות לא במקור –ח.כ].
32. עוד עולה, ממקטע של שיחה אחרת, שגם בעניינה אישר המבקש כי הוא הדובר, כי לכאורה המבקש ביקש לפעול על מנת למנוע מן ההנפקה לצאת אל הפועל. בעניין זה, עולה לכאורה כי המבקש אף הזהיר כי יפעל לפרסום מידע בתקשורת באופן שיפגע במאמצי החברה לבצע את ההנפקה – וכך מתוך התמלול:
"שי: הייתה אבל מכשיל אותה, באיזו צורה? בצורה לא חוקית בצורה –
דותן: מה זה לא חוקית? בצורה מאוד חוקית.
שי: איך?
ירון: אין שום צורה חוקית להכשיל אותה
שי: אין צורה חוקית.
דותן: כתבה אחת, כתבה אחת בגלובס אז זה-
שי: על מה? כתבה על מה? על מה?
דותן: אני אמצא על מה. אל תדאג" [תשובת החברה לבקשה, נספח 7; הדגשות לא במקור – ח.כ].
אדגיש כי לא נעלמו מעיניי טענות המבקש כנגד ההקלטות, וכן לא נעלמה מעיניי העובדה כי מדובר בקטעים סלקטיביים של הקלטות, וכי הדעת נותנת שהשיחות המלאות כללו פרטים רבים נוספים. אולם, לעניין זה ניתנה למבקש במסגרת הדיון ההזדמנות להתייחס לדבריו אלו, והוא לא הכחיש אותם – היינו, לגופו של עניין המבקש לא כפר, שלל או הכחיש אמירות אלו שיוחסו לו.
דברים אלו בוודאי שאינם מסייעים לטענות המבקש, עליו מוטלות כאמור חובות שונות בקשר עם מעמדו כבעל מניות בחברה.
33. בשולי הדברים אציין, כי במסגרת הדיון בבקשה למתן סעדים זמניים לא ראיתי לנכון להרחיב במחלוקות נוספות בין הצדדים, שנדונו באחרונה על ידי השופטת ערקובי במסגרת בקשה לעיקולים זמניים שהגישו המשיבים כנגד המבקש בד בבד עם כתב התביעה שכנגד בהליך נוסף שמתנהל בין הצדדים. כפי שכבר ציינתי - זאת, לא משום אי רלוונטיות של מחלוקות אלו לעניינו, אלא משום העובדה שדי היה לי בתשתית הראייתית שהוצגה בפניי כמו גם התרשמותי מהמצהירים כדי להגיע למסקנה כי אין מקום לקבלת הבקשה לסעדים זמניים בשלב זה.
מאזן הנוחות
34. אשר למאזן הנוחות, מצאתי בנסיבות המקרה שלפניי כי זה נוטה לטובת המשיבים.
ודוק; קבלת העתירה לביטול מינויו או להקפאת מינויו של דירקטור בחברה אינו עניין של מה בכך. זאת, בפרט בנסיבות שבהן על פניו המדובר בהחלטה שהתקבלה באופן ענייני באסיפה הכללית של החברה, ומתוך מטרה לקדם את עניינה של החברה ולהביא להנפקת מניותיה בציבור - ואינני סבור כי הנסיבות דנן הינן חריגות באופן המצדיק התערבות שכזו מטעם בית המשפט.
35. זאת ועוד, לא הובאה על ידי המבקש אף ראיה לכך שמינויו של המשיב הפורמלי כדירקטור בחברה פוגע או עלול לפגוע בזכויות המבקש או בעלי מניות אחרים בחברה; כי מר אברמוביץ' הוא בעל עניין בחברה; כי הוא אינו כשיר לשמש כדירקטור בחברה; או שהוא תלוי בבעלי השליטה בחברה.
ההפך, מהתשתית העובדתית שהוצגה בפניי עד כה, ולא נסתרה על ידי המבקש, עולה תמונה אחרת, ובה - המשיבים הצהירו כי משעה שהתברר להם כי קיימת חובה על פי דין למנות דירקטור שאינו בעל עניין לדירקטוריון החברה על מנת לממש את הנפקת מניותיה לציבור, הם פנו לכלל בעלי המניות בחברה והציעו להם להציג את מועמדותם כדירקטורים בחברה, ורק שניים מתוך בעלי המניות הציגו את מועמדותם – ביניהם מר אברמוביץ'. בשלב זה, הוחלט על ידי הנהלת החברה להביא את מועמדותם של השניים להצבעה באסיפה הכללית, וכך נעשה - ומועמדותו של מר אברמוביץ' אושרה על ידי רוב בעלי המניות (ולאו דווקא על ידי המשיבים עצמם).
ללמדנו כי מינויו של מר אברמוביץ' נעשה על פי הכללים הקבועים בדין, ולא הובאה כל ראיה שמינוי זה הוא תולדה של קשרים פסולים, קיום עניין אישי, מתן טובת הנאה וכיו"ב - טענות שיכולות להוביל בנסיבות מסוימות לקבלת עתירה להקפאה או ביטול מינוי כדירקטור.
לא זו אף זו, בחקירתו לפניי העיד המשיב 2 כי במשך תקופת כהונתו הקצרה של מר אברמוביץ' כדירקטור בחברה הוא פעל באופן שקדני לטובת החברה, התגלה כאדם בעל קשרים נחוצים לטובת החברה, וכבעל יכולות וניסיון – וכי כל אלה תרמו לא מעט לקידום ענייני החברה. כך, שהיום מבינים בהנהלת החברה כי כהונתו היא בגדר תוספת מבורכת לדירקטוריון החברה. לעומת זאת, דווקא הפסקת כהונתו עשויה להזיק לחברה.
36. למול אלו, כל שנטען על ידי המבקש הוא שמינויו של מר אברמוביץ' נעשה שלא על פי דעתו ומכאן שיש להקפיא או לפסול את כהונתו כדירקטור. בהתאם לכל האמור לעיל – טענה זו אינה יכולה להצדיק את התערבות בית המשפט בהחלטת האסיפה הכללית של החברה, וזאת כאמור בפרט כאשר המבקש אף לא נימק הלכה למעשה עמדה זו.
37. בהקשר זה אציין, ביחס לטענותיו של המבקש כי המשיב הפורמאלי הוא בעל מניות בחברה באופן שמעיב על מינויו – כי טענה זו אינה מוכחשת על ידי החברה או המשיבים והיא אף נתמכת בהצהרת המשיבים כי פנו לבעלי המניות על מנת לבחור דירקטור מתוכם. עם זאת, וכפי שציינו המשיבים, החזקותיו של המשיב הפורמלי בחברה הן שוליות ועומדות על 1% בלבד - ושיעור כזה לבטח אינו מקים עניין אישי.
38. למעלה מן הצורך אציין, כי לא נעלמה מעיניי טענת המבקש כי בישיבת דירקטוריון החברה מיום 03.03.2021 (היינו, לאחר הגשת בקשה דנן) התנגדו המשיבים להשתתפות נציגו של המבקש בישיבת הדירקטוריון כדירקטור חליף, וזאת על אף שבאותה הישיבה נדונה אפשרות הגשת תביעה כנגד המבקש בגין הנזקים שגרם לכאורה לחברה בעצם הכשלת ההנפקה. הגם שאני סבור כי היה ראוי כי המשיבים יתנהלו אחרת בעניין זה – גם טיעון זה אין בכדי להטות את הכף לטובת קבלת הבקשה.
39. לבסוף אציין, כי אשר לטענת המבקש לפיה מינויו של המשיב הפורמאלי נעשה אך ורק לצורך ההנפקה (באופן שרומז לכאורה כי מינוי זה אינו תקף משעה שלפי שעה לא מקודמת ההנפקה) – מדובר בטיעון שמוטב היה לא להעלותו. ברי כי משמונה מר אברמוביץ' לכהונה כדירקטור במסגרת הצבעת האסיפה הכללית ובהתאם לתקנון המתוקן, הרי שהדרך היחידה לבטל מינוי זה היא בהתאם להוראות התקנון - ולא בהגשת בקשה לבית משפט להקפיא את המינוי או לבטל אותו. בית המשפט אינו יושב כערכאה שאמורה לבטל תוקף של החלטות החברה (בין אם התקבלו בדירקטוריון החברה ובין אם התקיימו באסיפה הכללית של בעלי מניותיה) רק משום שאחד הדירקטורים התחרט וחזר בו מהסכמותיו.
כל עוד המבקש לא הוכיח את טענותיו ברמה המספקת לשלב זה – וכאמור הוא לא עשה זאת - לא מצאתי מקום להתערב בהחלטת האסיפה הכללית של החברה למנות את המשיב הפורמלי לכהונה כדירקטור בחברה.
שיקול צדק ויושר
40. בהתאם להוראות הדין, במסגרת הכרעתי נתתי דעתי גם לשיקולי צדק ויושר. ודוק, הלכה ידועה היא, כי בקשה למתן סעד זמני – שהוא סעד מן היושר, מחייבת התנהלות הגונה ובתום לב מצד הצדדים להליך. בתוך כך, אין מחלוקת בדבר העובדה כי המבקש היה צריך והיה מחויב להציג בפני בית המשפט את כל ומלוא התשתית הראייתית הרלוונטית. עם זאת, לא כך עשה המבקש. המבקש לא חשף את התמונה המלאה בבקשה מטעמו, שלפיה הוא היה הגורם היוזם של הנפקת החברה, כי הצביע בעד שינוי תקנון החברה והוספת דירקטור לדירקטוריון החברה, שהוא לא נימק את התנגדותו למינוי אברמוביץ' לדירקטוריון החברה וכי ביקש לחזור בו מהסכמתו ממהלך ההנפקה כאשר נודע לו כי הוא עלול לאבד את זכות הווטו שהוקנתה לו. יתר על כן, המבקש לא הכחיש כי פעל באופן אקטיבי לביטול ההנפקה – הגם שביקש לנמק זאת במהלכים אחרים שנטען על ידו כי בוצעו על ידי המשיבים.
יודגש כי אינני בא לקבוע כי המבקש אינו דובר אמת או כי ביקש לסחוט את החברה, את המשיבים, או לקבל כספים שאינם מגיעים לו - אך יחד עם זאת, לא יכולתי להתעלם מכך שהמבקש לא פרש בפני בית המשפט את כלל התשתית העובדתית הרלוונטית כפי שהיה עליו לעשות. כמו כן, גם לא יכולתי להתעלם מדבריו של המבקש שפורטו לעיל לפיהם ציין לכאורה כי יפעל, ככל שידו משגת, לפרסום מידע בתקשורת שיפגע במאמצי ההנפקה של החברה.
לבסוף, כאמור, הפסיקה הכירה בכך כי יש ליתן משקל גם למועד בו פנה המבקש לקבלת סעד זמני מבית המשפט. כך, כידוע, בית המשפט לא ייעתר לבקשה למתן סעד זמני מקום בו לא שוכנע כי דוחק הנסיבות מחייב התערבות שיפוטית מוקדמת עוד בטרם הוכרעה התובענה. בענייננו, המבקש הגיע את הבקשה מעל לחודש לאחר קיום הישיבה מיום 10.02.2021 בה מונה המשיב הפורמלי לדירקטור בחברה. יתר על כן, הוא אף הגיש את בקשתו מעל לשבוע לאחר הגשת התובענה בהליך העיקרי.
41. סיכומו של דבר, מצאתי לדחות את העתירה למתן סעדים זמניים. זאת, בשים לב לסיכוי התביעה ומאזן הנוחות, הנוטה כאמור באופן ברור לטובת המשיבים; וכך גם בהיבט שיקולי יושר וצדק וניקיון כפיו של המבקש בבחינת פרישת התשתית העובדתית המלאה בפני בית המשפט, ומועד הגשת הבקשה.
סוף דבר
42. סיכומם של דברים, לאחר בחינת כלל העילות שעל יסודן עתר המבקש בבקשה זו, מצאתי כי המבקש לא עמד בנטל הנדרש לקבלת הסעד המבוקש על ידו, ולאור זאת אני דוחה את בקשתו לצו מניעה זמני.
43. אני מחייב את המבקש לשלם למשיבה 1 הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 15,000 ש"ח;
אני מחייב את המבקש לשלם הוצאות ושכ"ט עו"ד למשיבים 3-2 בסכום כולל של 5,000 ש"ח.
המזכירות תשלח החלטתי זו לצדדים.
ניתנה היום, כ"ב אייר תשפ"א, 04 מאי 2021, בהעדר הצדדים.