בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 6145/19
לפני: כבוד השופט נ' הנדל
כבוד השופט ד' מינץ
כבוד השופט ע' גרוסקופף
המערערת: גלריית קריאף מרדכי תל-אביב
נ ג ד
המשיבים: 1. פול סמדג'ה
2. רפי חדד
3. עופר ממן
4. 12 בעלי הערות אזהרה בחלקה 29 בגוש 6905
5. לוסיאן מרדכי קריאף
6. בנק ירושלים למשכנתאות בע"מ
7. רשם המקרקעין
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 15.8.2019 בת"פ 11082-07-18 שניתן על ידי כב' השופטת רחל עורקבי [פורסם בנבו]
תאריך הישיבה: י"א באדר התשפ"א (23.02.2021)
בשם המערערת: עו"ד אורן בן
בשם המשיבים 4-1: עו"ד אסף בנמלך; עו"ד אורי קורב; עו"ד נעמה הורן
בשם המשיבה 6: עו"ד עמנואל צנטלר
בשם המשיב 7: עו"ד גלעד קאלך
פסק דין
השופט ע' גרוסקופף:
ערעור זה מהווה חוליה נוספת בשרשרת ארוכה של הליכים משפטיים, סבוכים ומסועפים, המתנהלים בין הצדדים להליך במהלך חמש השנים האחרונות בקשר לקידום פרויקט בנייה משותף בחלקות 28 ו-29 בגוש 6905 ברח' הירקון בתל אביב (להלן: הפרויקט, חלקה 28 ו-חלקה 29, בהתאמה). בהודעת הערעור, המופנה נגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 15.8.2019 בה"פ 11082-07-18 (כב' השופטת רחל עורקבי) [פורסם בנבו], העלתה המערערת ערב רב של טענות נגד קביעותיו השונות של בית המשפט קמא. אולם, בטיעוניה במהלך הדיון בערעור שהתקיים בפנינו, צמצמה המערערת את ערעורה לרכיב אחד בלבד בהכרעתו של בית המשפט המחוזי – דחיית בקשתה כי תירשם לטובתה הערת אזהרה על חלקה 29. משכך נמקד מבטינו בעניין זה, ובו בלבד.
רקע עובדתי
1. בשלהי שנת 2010, התקשרה החברה היזמית סורד 5 בע"מ, אז בעלת מלוא הזכויות בחלקות 28 ו-29 (להלן: סורד), עם המערערת, גלריית קריאף מרדכי תל אביב בע"מ (להלן: הגלריה), ועם המשיבים 1–5, במערכת הסכמים למכירת זכויותיה בשתי החלקות ולהקמת הפרויקט בשטחן (להלן: מערכת ההסכמים). במסגרת זאת, רכשה הגלריה את שתי הקומות התחתונות במבנה לשימור הניצב על גבי חלקה 29 (להלן: המבנה לשימור או המבנה) לצד חניות בקומת המרתף; ואילו המשיבים 1–4 והמשיב 5, מנהלה ובעליה של הגלריה (להלן יכונו המשיבים 1–4: המשיבים; המשיב 5: בעל הגלריה; כלל המשיבים יחדיו: קבוצת הרוכשים) רכשו שטח כולל של 5851/10000 משטח חלקות 28 ו-29 גם יחד. עיקרו של הפרויקט בהקמת בניין מגורים בן שבע קומות על גבי חלקה 28, ובשיפוץ המבנה לשימור, אשר תוכנן לכלול הוספת שתי קומות על גבי המבנה – לשימוש קבוצת הרוכשים; וכן בניית מרתפים תחתיו – לשימוש הגלריה. לצורך מימון הבנייה, התקשר כל אחד מהצדדים – סורד, קבוצת הרוכשים והגלריה, עם בנק ירושלים למשכנתאות בע"מ (המשיב 6. להלן: הבנק) בהסכם למתן שירותים בנקאיים, במסגרתו שועבדו זכויותיהם בחלקות לצורך הבטחת האשראי וההלוואות שנטלו לטובת הפרויקט (להלן: ההסכם למתן ליווי בנקאי).
2. כעבור כשלוש וחצי שנים, בשנת 2014, ניתן היתר הבניה לביצוע הפרויקט, אלא שאז עלתה מערכת היחסים העסקית בין הצדדים על שרטון. בפרט, נתגלע סכסוך סביב סירובה של הגלריה לשאת בתשלומי עלויות הבניה בטענות שונות שהעלתה כלפי המשיבים, דבר אשר הוביל, כך לטענתם, לביטול ההסכם למתן ליווי בנקאי ולהשהיית הליך הבנייה. על רקע האמור, בראשית שנת 2015, הגישה הגלריה, יחד עם חברה נוספת אשר בבעלות בעל הגלריה (להלן: החברה), תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, במסגרתה עתרו השתיים לביטול עיקר מערכת ההסכמים (ת"א 42481-07-15, השופט מגן אלטוביה. להלן: התביעה הראשונה) [פורסם בנבו]. בחלוף כשנה נוספת, ביום 21.9.2016 ניתן תוקף של פסק דין חלקי להסכם פשרה שנחתם בין הגלריה והחברה לבין סורד ובעלי מניותיה (להלן: פסק הדין החלקי בתביעה הראשונה ו-הסכם הפשרה, בהתאמה). הסכם הפשרה, הכיל, בין השאר, הוראה המסדירה את סוגיית רישום הערת האזהרה המונחת לפתחנו כעת, ומפאת חשיבותה להמשך הדיון נביאה כלשונה:
"התובעות 1 ו – 2 [הגלריה והחברה] והנתבעים 5 – 7 [סורד ובעלי מניותיה], לא מתנגדים שבית המשפט הנכבד, ייתן ל[גלריה] את הסעד המבוקש בסעיף יד' ברשימת הסעדים שבכתב התביעה, או לאפשר לרשום הערת אזהרה לטובת [הגלריה], אם לא יתאפשר רישום בעלות על מבנה השימור בחלקה 29 בגוש 6905, בשלב זה, זאת כדי שתוכלנה [הגלריה והחברה] לקבל מימון בנקאי לבניה ושיפוץ בחלקות 28 – 29 בגוש 6905. האמור לעיל הינו בכפוף לכך שהערת האזהרה תוחרג לחלקה של [הגלריה והחברה] בפרויקט בהתאם להסכם המכר, ולכך שלא תפגע בזכותם של שאר בעלי הזכויות במקרקעין ובכלל זאת [סורד], בין השאר לקבלת מימון בנקאי ולרשום הערת אזהרה בהתאם לבנק המממן מצדם. זאת אף בהתאם להסכמות שנקבעו עוד בהסכם השיתוף עצמו.
[הגלריה והחברה] ו[סורד ובעלי מניותיה], מסכימים כי שאר הסעדים אשר נטענו בכתב התביעה מלבד האמור בהסכם זה יידחו בכל הנוגע ל[סורד ובעלי מניותיה]" [ההדגשה הוספה] (סעיף 3 להסכם הפשרה).
3. לאחר כשנה וחצי, ביום 8.4.2018, ניתן פסק דין סופי בתביעה הראשונה, במסגרתו נדחתה הן תביעת הגלריה, והן תביעה שכנגד שהגישו המשיבים (להלן: פסק הדין הסופי בתביעה הראשונה). בפרט, ביחס לתביעה שכנגד, נדחתה בקשה שהגישו המשיבים לביטול פסק הדין החלקי, בזו הלשון: "משעה שבהסכם הפשרה בין סורד לבין [הגלריה והחברה] נקבע כי אין באמור בהסכם כדי לפגוע בזכויות קבוצת הבעלים [המשיבים], איני רואה צורך לבטל את פסק הדין הנותן תוקף להסכם הפשרה בין [הגלריה] לבין סורד" (פסקה 20 לפסק הדין הסופי בתביעה הראשונה).
4. בחלוף כשלושה חודשים נוספים, ביום 4.7.2018, הגישה הגלריה תביעה נוספת לבית המשפט המחוזי על דרך של המרצת פתיחה, היא התביעה נשוא ההליך דכאן (ה"פ 11082-07-18. להלן: התביעה השנייה). טענתה המרכזית של הגלריה במסגרת התביעה השנייה היא כי היא זכאית להירשם כבעליה של חלקה 29 במלואה, וזאת על יסוד קביעת בית המשפט המחוזי בפסק הדין הסופי בתביעה הראשונה לפיה "..הגלריה מחזיקה בבעלותה את המקרקעין שהינם או היו חלקה 29" (פסקה 12 לפסק הדין). על רקע האמור, עתרה הגלריה לשורה ארוכה של סעדים הצהרתיים הנגזרים מזכויותיה הנטענות בחלקה 29, אשר הרלוונטי שבהם לענייננו הוא רישומה של הערת אזהרה לטובתה לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.
5. ביום 15.8.2019 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי נשוא הערעור שלפנינו, במסגרתו דחה את התביעה השנייה, על כל חלקיה, תוך שקבע, בין השאר, כי מדובר ב"הליך סרק" אותו מנהלים הגלריה ובעליה על מנת לזכות בזכויות בהיקף רחב יותר מאלה שרכשו בפועל תוך "ניצול מערכת המשפט". לעניין הערת האזהרה, קבע בית המשפט קמא כך:
"בקשת המשיבים למנוע מבעל זכויות במקרקעין לרשום לטובתו הערת אזהרה על המקרקעין להבטחת זכויותיו הינה תוצאה קשה, ואולם בענייננו שוכנעתי כי ככל ואתיר למבקשת לרשום הערת אזהרה על המקרקעין, הרי המבקשת תנצל את קיומה של ההערה לרעה ולא תחדל מפעולותיה לטרפוד הסכם השיתוף ובניית הפרויקט" (פסקה 70 לפסק הדין).
בנמקו את מסקנתו האמורה, קבע בית המשפט כי הגלריה לא עמדה בחלקה בתשלומי עלויות הבנייה, והפרה את התחייבויותיה כלפי המשיבים "פעמים רבות מספור", באופן המלמד, כך לשיטתו, על הנזק שעלול להיגרם למשיבים מרישום הערת אזהרה לטובתה. מנגד, קבע בית משפט כי אין באי התרת הרישום כדי להסב לגלריה כל נזק, וזאת בשים לב למנגנוני הבקרה הקיימים על הפרויקט (ביניהם, למשל, כונס הנכסים שמונה על ידי בית המשפט לקידום הליכי הבנייה), אשר יש בהם, לגישתו, כדי להבטיח שזכויות הגלריה במקרקעין לא תיפגענה.
טענות הצדדים
6. הגלריה טוענת כי זכותה לרישום הערת אזהרה נתונה לה מכוח הסכם הפשרה אשר קיבל תוקף של פסק דין במסגרת פסק הדין החלקי בתביעה הראשונה. משבקשת המשיבים להביא לביטולו של פסק הדין החלקי נדחתה, כך נטען, הוא הפך חלוט, ומשכך אין כל עילה שבדין לסטות מממצאיו. בהקשר זה, טוענת הגלריה כי לנימוק הבלעדי העומד בבסיס הוראתו של בית המשפט שלא להתיר רישומה של הערת האזהרה לפיו רישום כאמור "יטרפד את הבניה של הפרויקט", אין תימוכין של ממש, ואף לא הסבר המניח את הדעת.
7. המשיבים סומכים את ידיהם על פסק דינו של בית המשפט קמא, וטוענים כי המדובר בהליך סרק המהווה מקרה בוטה של שימוש לרעה בהליכי משפט, אשר כל מטרתו לטרפד את השלמת הפרויקט. לעניין הערת האזהרה, טוענים המשיבים כי צדק בית המשפט קמא במסקנתו לפיה אין להתיר את רישומה, וזאת בעיקר, בשים לב להשלכותיו הצפויות של רישום כאמור, אשר יסכל את מאמציהם להשגת ליווי בנקאי לטובת מימון הפרויקט.
דיון והכרעה
8. לאחר שעיינו בטיעוני הצדדים בכתב, ושמענו את טיעוניהם בעל-פה, הגענו לכלל למסקנה כי דין הערעור להידחות. נבהיר להלן את נימוקינו.
9. האפשרות לרשום הערת אזהרה במרשם המקרקעין בגין התחייבות לעשות עסקה במקרקעין מוסדרת בסעיף 126(א) לחוק המקרקעין (להלן: סעיף 126(א)), שזו לשונו:
הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן - הזכאי), הערה על כך; לענין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית.
10. ויובהר, הרישום במרשם המקרקעין מבוצע מכוח הדין, ובעניין הערת אזהרה, מכוח סעיף 126(א). מכלל זה מתבקשות שתי מסקנות: ראשית, באותן נסיבות בהן לא מתקיימים תנאי סעיף 126(א), לא ניתן לרשום הערת אזהרה מכוח הסכמה של מתקשרים בהסכם (ואולם בית המשפט יכול להורות על רישום הערה לפי סעיף 130 לחוק המקרקעין גם בנסיבות בהן לא מתקיימים תנאי סעיף 126(א)). כך, למשל, לא ניתן כיום (לאחר התיקון שבוצע בחוק המקרקעין בשנת תשנ"ד) לרשום הערת אזהרה "אנכית", דהיינו הערת אזהרה ביחס להתחייבות שנתן מי שלטובתו רשומה הערת אזהרה (ראו נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "משכון זכותו החוזית של רוכש מקרקעין" ספר ויסמן 133, 175-174 (תשס"ב)). שנית, כאשר מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 126(א), לא נדרשת הסכמה נוספת של מי מהצדדים לצורך רישום הערת האזהרה. לפיכך, כאשר הוכח להנחת דעתו של רשם המקרקעין כי בעל המקרקעין, או בעל אחת מהזכויות הנגזרות המנויות בסעיף 126(א), נתן התחייבות בכתב לעשות או להימנע מלעשות עסקה במקרקעין, לא נדרש כלל להוכיח שהסכים בנוסף לרישום הערת אזהרה, על מנת לאפשר את רישומה במרשם המקרקעין (וראו סעיף 126(ב) לחוק המקרקעין, המלמד כי הערת אזהרה יכולה להירשם "על-פי בקשת הזכאי בלבד". וראו גם ע"א 669/77 אייזנשטיין נ' רייזמן, פ"ד לב(2) 457, 464 (1978); מיגל דויטש קניין כרך ד 24-23, 57-56 (2007)).
11. ההתקשרות במערכת ההסכמים בשנת 2010 בוודאי עומדת בדרישות סעיף 126(א), והיה בה כדי להקנות, לכאורה, לגלריה זכות לרשום הערת אזהרה ביחס להתחייבויות שניתנו לה על ידי בעלי הקרקע (סורד) במסגרתה. ואולם, במסגרת סעיף 3 להסכם הפשרה שנערך בשנת 2016 הוסכם, על דעת הגלריה, על סיוג זכותה של הגלריה לרישום הערת אזהרה, בכך "שלא תפגע בזכותם של שאר בעלי הזכויות במקרקעין". בהתנאה האמורה, כשלעצמה, ודאי שאין כל פגם, וזאת בראי הכלל לפיו הצדדים רשאים להתנות באופן הסכמי על הזכות לרישום הערת אזהרה או לסייג את היקפה (השוו: ע"א 617/88 אחים כדורי חברה קבלנית בע"מ נ' ולנסי ואח', פ''ד מה(1) 225, 234 (1990); ע"א 540/88 ג'י. אי. ג'י. השקעות בפירוק נ' רשם המקרקעין בפתח-תקווה, פ"ד מט(2) 735, 744 (1995)). ודוק, בפסיקה שדנה בהתניה על הזכות לרשום הערת אזהרה צוין כי על ההתנאה להיות "ברורה ובלתי משתמעת לשתי פנים". ואולם, הדבר נבע מכך שבאותם מקרים ההתנאה נטענה כלפי צד שלישי בעל מאפיינים צרכניים (רוכשי דירות היזם במסגרת עסקת קומבינציה), שלא כמו בענייננו, בו ההתנאה נטענת נגד צד ישיר לחוזה עסקי במסגרתו נערכה. בנסיבות בהן עסקינן, על ההתנאה להילמד מפרשנות ההסכם על פי כללי הפרשנות החוזיים החלים על ההתקשרות בחוזה עסקי, ואין הכרח כי היא תהיה ברורה ומפורשת (לדיון בדיני פרשנות חוזים לסוגיהם, ראו עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "תכליות דיני פרשנות החוזים: באיזו דרך עלינו ללכת כשחשוב לנו לאן נגיע?" עיונים בתורת החוזה – ספר שלו 507 (יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח עורכים, 2021)). מכל מקום, בענייננו ההתנאה נקבעה ב"רחל בתך הקטנה" בהסכם הפשרה.
12. בהינתן מסקנה זו, ומשאף הגלריה בעצמה טוענת כי זכותה לרישום הערת האזהרה הוגדרה בהסכם הפשרה, הרי שיריעת המחלוקת מצטמצמת איפוא לשאלה האם התנאי האמור התקיים אם לאו. בית המשפט קמא השיב על שאלה זו בשלילה, ואיננו רואים מקום להתערב בקביעתו האמורה. נסביר בקצרה.
13. הנימוק המרכזי עליו נשען בית המשפט קמא בהחלטתו שלא להתיר את רישום הערת האזהרה הוא מסקנתו לפיה אילו יותר הרישום, "המבקשת תנצל את קיומה של ההערה לרעה ולא תחדל מפעולותיה לטרפוד הסכם השיתוף ובניית הפרויקט". במצב דברים זה, כך נקבע, תפגע הגלריה בזכותם של המשיבים, באופן שלא מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 3 להסכם הפשרה. במסקנתו האמורה, התבסס בית המשפט, כך נראה, על התרשמותו מהתנהלות הגלריה ובעליה עד כה בקשר לפרויקט. במסקנה זו, איננו מוצאים כל מקום להתערבות, וזאת הן במישור העקרוני, והן במישור הדיוני.
במישור העקרוני, הרי שלא נחדש דבר אם נבהיר כי התנהלותו של בעל דין בעבר משמשת את בית המשפט על מנת להעריך את התנהלותו הצפויה בעתיד. לעניין זה מופעים רבים ומגוונים בהקשרים משפטיים שונים. נסתפק בשתי דוגמאות: בתחום התובענות הייצוגיות, ניסיון עבר של תובע מייצג בניהול תובענות ייצוגיות ותוצאותיהן הוכר כשיקול שעל בית המשפט לשקול בבחינת דרישת הייצוג ההולם המעוגנת בסעיף 8(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (ראו: רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 790 (1996); ע"א 5503/11 דבח נ' דינרי, פסקה 8 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) חנן מלצר (18.1.2012) [פורסם בנבו]; ראו גם אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 148 (התשס"ו)). בדומה, הימנעותו של צד מסוים להליך מתשלום הוצאות שנפסקו לחובתו בעבר הוכרה כשיקול לקביעת גובה העירבון שעליו לשלם בהליך ערעורי שהגיש (ראו: ע"א 4828/13 בית נקופה – מושב עובדים להתיישבות שיתופית חקלאית בע"מ נ' ע' מגידו מיזמים בע"מ (31.10.2013) [פורסם בנבו]). הגיונו של הכלל האמור הוא ברור: מקום שבו נמצאו פגמים בדרך שבה בחר פלוני לנהל את ענייניו בעבר, הרי שניסיון החיים מלמד כי אלה עלולים לחזור על עצמם גם בהתנהלותו העתידית, וזאת בין אם בשל אישיותו של פלוני, בין אם בשל מערך התמריצים המניע אותו. מכל מקום, בענייננו, הרי שבחינת נוסחו של התנאי הקבוע בסעיף 3 להסכם הפשרה, לפיו ההערה "לא תפגע בזכותם של שאר בעלי הזכויות במקרקעין... בין השאר לקבלת מימון בנקאי ולרשום הערת אזהרה בהתאם לבנק המממן מצדם...", מלמדת כי הוא צופה פני עתיד, דהיינו מתייחס לאירועים שטרם התרחשו. בנסיבות אלה דומה כי הישענות על אירועי העבר (התנהלות הגלריה ובעליה בשנים האחרונות) בכדי ללמוד על ההסתברות להתקיימות התנאי בעתיד (הסיכון שיעשה בהערת אזהרה, ככל שתירשם לטובת הגלריה, שימוש למנוע מהמשיבים קבלת מימון בנקאי) היא הכרח בל יגונה.
במישור הדיוני, הרי שמסקנת בית המשפט לפיה נפלו פגמים בהתנהלות הגלריה בעבר, וכי קיים סיכון משמעותי כי אלה ישנו בעתיד, מהווה ממצא עובדתי מובהק המבוסס על התרשמותה הבלתי אמצעית של הערכאה הדיונית ממכלול הראיות והעדים שהופיעו בפניה. על כן, לא בנקל תתערב בה ערכאת הערעור, אלא במקרים חריגים בהם מסקנות הערכאה הדיונית אינן מתיישבות עם השכל הישר, או כאשר נעלמו מעיניה עובדות מהותיות (ע"א 4170/14 כהן נ' כהן, פסקה 7 (14.1.2016) [פורסם בנבו]; ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון בראשי, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998)). הנטל לשכנע כי נפל פגם בהתרשמות זו מוטל על הגלריה, שהיא לא רק התובעת אלא גם המערערת. ואולם, בכתב הערעור, וכן בדיון שהתקיים לפנינו, לא עלה בידי הגלריה כדי להצביע ולו על נימוק אחד מדוע טעה בית המשפט קמא במסקנתו לפיה רישום הערת אזהרה לטובת הגלריה עלול להביא לפגיעה בזכויות המשיבים, והיא הסתפקה בטענה בעלמא לפיה מדובר במסקנה שגויה. במצב דברים זה, הרי שהגלריה לא הצביעה על כל טעם להתערבות בהחלטתו של בית המשפט קמא, לא כל שכן להתערבותה של ערכאת הערעור בעניינים עובדתיים, המצויים, כאמור, בגדר שיקול דעתה הרחב של הערכאה המבררת.
14. במהלך הדיון שהתקיים לפנינו, העלו המשיבים טענה נוספת אשר לא בא זכרה בסיכומיהם, לפיה בפגמים שנפלו בהתנהלות הגלריה בעבר יש לשלול את זכותה לרישום הערת אזהרה לא רק מכוח אי-קיומו של התנאי הקבוע בסעיף 3 להסכם הפשרה, עליו עמדנו לעיל, אלא גם מכוח חוסר תום לב בקיום התחייבות חוזית, כמשמעו בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: סעיף 39). ואולם, לאור המסקנה אליה הגענו לעיל, הרי שאיננו נדרשים לדון בשאלה האם יש לאפשר מבחינה דיונית העלאת טענה זו, והאם ראוי לדחות גם מטעם זה את זכות הגלריה לרישום הערת אזהרה.
15. נציין בהקשר זה כי על פני הדברים, הזכות לרישום הערת אזהרה כפופה, כעניין עקרוני, לחובה לנהוג בתום לב, וזאת ככל זכות משפטית אחרת (לעיקרון הכללי, ראו, מבין רבים: ע"א 158/80 שלום נ' מוטה, פ"ד לו(4) 793, 812 (1982); רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה(5) 661 (1991); מיגל דויטש, "תום לב בשימוש בזכויות – "קווים אדומים" לתחולת העיקרון? עיוני משפט יח 261 (1993) (להלן: דויטש)). בעניין זה ראוי להוסיף כי סעיף 39 אינו כולל הוראה אופרטיבית ביחס לתוצאה הנגזרת מכך שצד לחוזה מפר את חובתו לנהוג בתום לב, כאשר הסעד הראוי במקרה זה משתנה מעניין לעניין בהתאם לנסיבותיו (ראו בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 840-839 (1980); רע"א 7687/18 מדינת ישראל – רשות המיסים – מנהל מע"מ לוד נ' מרעב חסן בנייה וסחר בע"מ, פסקה 23 לחוות דעתי (15.7.2020) [פורסם בנבו]). עם זאת, בהקשר בו עסקינן, הרי ששלילת זכותו של צד לחוזה לרישום הערת אזהרה לטובתו, המעניקה לו "רשת ביטחון" מפני העברת זכותו במקרקעין שרכש לצדדים שלישיים, גוררת תוצאה קשה, כך שבפני המבקש לעשות כן ניצבת משוכה גבוהה (על מעמדה וחשיבותה של הערת האזהרה, ראו: אוריאל רייכמן "הערת האזהרה – מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י 297, 299-298 (1984); ראו גם ע"א 467/14 שטינברג נ' חברת לילינבלום 13 בע"מ, פסקה 40 (9.9.2015) [פורסם בנבו]). מסקנה זו מתחזקת על רקע ההלכה הכללית לפיה על התערבות בית המשפט בהתקשרות חוזית מכוח עיקרון תום הלב להיעשות במשורה ובריסון, ורק לאחר בחינה מדוקדקת של עילות חלופיות מוכרות, וזאת פן נגלוש לעבר פסיקה "מן הצדק" בלבד (ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס, פסקה 12 לפסק דינה של השופטת עדנה ארבל (1.9.2005) [פורסם בנבו]; ראו גם דויטש, עמ' 263). מכל מקום, הכרעה בסוגיה זו טעונה דיון רחב יותר, אשר אינו נדרש בנסיבותיו של תיק זה, ומשכך נשאירה לעת מצוא.
16. לבסוף, הגלריה עמדה בערעורה גם על שיעור ההוצאות ושכר טרחת עו"ד שנפסקו לחובתה, בסך כולל של 82 אלף ש"ח. כידוע, התערבות ערכאת הערעור בהחלטות הערכאה הדיונית לעניין הוצאות משפט תיעשה במשורה ובמקרים חריגים בלבד, בהם נפלה טעות משפטית בשיקול דעתה, או אם דבק בהחלטה פגם או פסול מוסרי (ראו: ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (4) 625, 636 (2004); ע"א 9833/09 כהן נ' מדינת ישראל, פסקה 41 (25.8.2013); ע"א 11512/04 קרנית חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' גב ים חברה לקרקעות בע"מ, פסקה 15 (16.11.2006)). במקרה שלפנינו, דומה אומנם כי ההוצאות נפסקו על הצד הגבוה, אולם משערעורה של הגלריה נדחה, ובשים לב למסקנותיו של בית המשפט באשר להתנהלותה וכן לסיווגו של ההליך כהליך סרק, לא ראינו מקום להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי גם בעניין זה.
17. סוף דבר: דין הערעור להידחות. הגלריה תישא בהוצאות המשיבים 4-1 והמשיב 6 בגין הליך ערעור זה בסכום כולל של 10,000 ש"ח (5,000 ש"ח לכל אחד). בקביעת סכום זה הבאנו בחשבון את הסכמת הגלריה במסגרת הדיון בערעור לצמצום טיעוניה כמפורט במבוא לפסק הדין.
ניתן היום, כ"ד באייר התשפ"א (6.5.2021).