בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 24702-04-19 חיים נ' בירן
לפני כבוד השופטת ירדנה סרוסי
תובע
חזי חיים
ע"י ב"כ עו"ד ניר חדי
נגד
נתבעת
ליאורה בירן
ע"י ב"כ עו"ד מלי חיימוב
פסק דין
בפניי תביעה לאכיפת הסכם מכר בדרך של חליפין (הסכם "ברטר") שנעשה בין הצדדים, או לחלופין למתן כל סעד אחר כפי שיהיה נכון וצודק בנסיבות העניין.
רקע רלוונטי בתמצית
1. התובע, מר חזי חיים (להלן: "התובע"), היה אחד מיזמי פרויקטMy Office לשיווק ולמכירת משרדים באשדוד (להלן: "הפרויקט"). לתובע היה שותף בפרויקט, מר שמעון אייזנברג (להלן: "אייזנברג"). הנתבעת, עו"ד ליאורה בירן (להלן: "הנתבעת"), היא בעלת זכויות בדירה ברח' שמריהו לוין 3 בתל-אביב, הידועה גם כגוש 7111, חלקה 64, תת חלקה 6 (להלן: "הדירה").
2. במהלך חודש אוקטובר 2018 הגיעה הנתבעת למשרדי המכירות של הפרויקט במטרה לרכוש מספר משרדים. לנתבעת לא היה די מזומן לרכישת המשרדים, ועל כן התובע והנתבעת סיכמו ביניהם, כי הנתבעת תממן את רכישת המשרדים באמצעות מכירת הדירה לתובע. הצדדים חתמו על זיכרון דברים, במסגרתו הוסכם כי בין הצדדים תיערך עסקת חליפין שעיקרה העברת הדירה כנגד ארבע יחידות משרדים בפרויקט בתוספת סכום כסף מזומן.
3. ביום 12.10.2018 נחתם בין הצדדים הסכם מכר, בדרך של עסקת חליפין (להלן: "הסכם הברטר" או "ההסכם"), במסגרתו נקבע כי בתמורה לדירה, ששוויה נקבע בהסכם על סך של 2,850,000 ש"ח, התובע ייתן לנתבעת 4 יחידות משרדיות בפרויקט, בשווי כולל של 1,300,000 ש"ח בתוספת מע"מ, וכן סכום של 1,247,000 ש"ח. עוד נקבע, בין היתר, כי על הנתבעת לסלק או למחזר לטובת התובע את המשכנתא שרשומה על הדירה, וכל עוד היא לא תסולק או תמוחזר, התובע הוא שיישא בהפרשי הריבית וההצמדה לתקופה של 10 חודשים.
4. לאחר כריתת הסכם הברטר, התובע שילם לנתבעת, במספר מועדים שונים, סך של 195,000 ש"ח.
5. ביום 15.10.2018 התובע והנתבעת הגיעו למשרדי חברת הביטוח, אשר לטובתה רשומה המשכנתא, על מנת לבחון את האפשרות, כי התמורה הכספית בגין הדירה תשולם ישירות לחברת הביטוח לצורך פירעון ההלוואה הרשומה על שם הנתבעת. אולם, חברת הביטוח סירבה לאפשרות זו וביקשה כי פירעון ההלוואה יעשה ישירות מהנתבעת.
6. ביום 5.11.2018 הוטל עיקול על זכויותיה של הנתבעת בדירה. הנתבעת לא דיווחה לתובע על העיקול שהוטל, והיא אף קיבלה מהתובע עשרות אלפי שקלים על חשבון התמורה לאחר הטלת העיקול על הדירה. התובע גילה על אודות העיקול רק במהלך חודש ינואר 2019.
7. התובע מעוניין בהמשך קיומו של הסכם הברטר, אולם הנתבעת טוענת כי אין לו תוקף וכי הוא בוטל. לפיכך הגיש התובע את התביעה דנן לאכיפת ההסכם ולחלופין למתן כל סעד צודק ונכון בנסיבות העניין.
טענות התובע בתמצית
8. הסכם הברטר נחתם לאחר שהתקיימו מספר פגישות בין הצדדים ולאחר שהוא תוקן על ידי הנתבעת. ההסכם החליף זיכרון דברים אשר נערך, נוסח ונכתב על ידי הנתבעת, שהיא עורכת-דין במקצועה. הצדדים ראו את הסכם הברטר כהסכם תקף לכל דבר ועניין ופעלו על מנת לקיימו. מחיר התמורה נגזר ממצבה הפיזי הרעוע של הדירה, שזקוקה לשיפוץ מאסיבי.
9. סעד האכיפה הוא הסעד העיקרי שיש להעניק במסגרת התרופות בדיני החוזים. התובע מבקש לקיים את הסכם הברטר, בין אם כפי שנקבע בהסכם עצמו ובין אם בדרך של המרת המשרדים לתשלום מזומן, לבחירתה של הנתבעת. בכתב ההגנה התבקש בית המשפט על ידי הנתבעת לקיים את הסכם הברטר על ידי תשלום יתרת התמורה במזומן.
10. טענת הנתבעת כי לא ידעה על קיומו של צו העיקול דינה להידחות, שכן הנתבעת הייתה צד להליכים בהם ניתן צו העיקול. לאור גילוי דבר קיומו של צו עיקול, דרש התובע לעצור את המשך התשלומים עד שיבוטל צו העיקול, וזאת על מנת שלא יימצא התובע משלם כספים עבור דירה שלא ניתן יהיה לרשום את זכויותיו בה.
11. יש לדחות את טענת הנתבעת כי שטחה של כל יחידת משרד היה צריך להיות 25 מ"ר נטו ("פלדלת"). בהסכם הברטר נכתב במפורש כי מדובר ב-"4 יחידות משרדיות של 25 מ"ר ברוטו לא כולל שטחים משותפים". כלומר, לא כולל שטחים המשותפים לכלל המשרדים בפרויקט, להבדיל מהשטחים הציבוריים המהווים רכוש משותף, כבכל בניין משרדים. בהמשך הסכם הברטר אף נכתב בכתב יד מספריהן הספציפיים של היחידות. הנתבעת ביקרה במשרדים ואף עסקה בשיווקם, והוצהר על ידה בהסכם הברטר כי היא בדקה את מצבם המשפטי והתכנוני של המשרדים לשביעות רצונה. לא בכדי באף לא אחת מהודעות הווטסאפ ששלחה לתובע טענה הנתבעת כי קיימת בעיה כלשהי בשטח יחידות המשרדים.
12. יש גם לדחות את טענת הנתבעת כאילו התובע לא היה זכאי למכור לה את המשרדים. התובע מדגיש כי הוא היה ועודנו יכול לקיים את הסכם הברטר כלשונו. בהתאם להסכם נקבע כי בבעלותו של התובע "זכויות על 4 יחידות משרדים". התובע עומד על טענה זו. בהתאם לפרוטוקול חברת ק. פסגות בע"מ (להלן: "החברה"), שהיא בעלת הזכויות בפרויקט, לתובע הייתה זכות חתימה, כך שדי היה בחתימתו לבדה על מנת להתחייב במכירת יחידות המשרדים לנתבעת. גם אייזנברג, שותפו של התובע בפרויקט, התחייב להעביר יחידות משרדים לצד ג' מטעמו בתמורה לשירותים אישיים אותם קיבל ושאינם קשורים לפרויקט. למרות שאייזנברג ידע על הסכם הברטר לכל המאוחר בחודש פברואר 2019, הוא לא עשה דבר עם המידע ולא פעל למניעת המכירה. הנתבעת כמשווקת משרדים בפרויקט וודאי שהייתה מודעת לזכויות התובע במשרדים.
13. עדותו של אייזנברג לא הייתה מהימנה, שכן ככל הנראה הנתבעת הפעילה עליו לחצים פסולים לתת עדות שקר וכן משום שאייזנברג נמצא בסכסוך כספי קשה עם התובע.
14. יש לדחות את טענת הנתבעת, כי הובטחה לה עבודה כמשווקת וזאת כחלק מהתמורה בהסכם הברטר. בהסכם אין ולו קביעה אחת כזו, ואף נכתב בו כי "הסכם זה ממצה את מלוא ההסכמות בין הצדדים ומבטל כל הסכם, הסכמה, זכרון דברים, מצג קודם או התחייבות אחרת". תניות נוספות בהסכם מוכיחות גם הן כי אין קשר בין ההסכם לבין עבודתה כמשווקת.
טענות הנתבעת בתמצית
15. הנתבעת טוענת, כי דין התביעה להידחות. הנתבעת שוכנעה לקנות את המשרדים עקב הבטחותיו של התובע כי ישלב אותה בעבודה בשיווק המשרדים. אומנם הנתבעת היא עורכת-דין במקצועה, אולם במקרה זה היא פעלה בתמימות ובחוסר מקצועיות.
16. לתובע כלל אין זכויות במשרדים, אשר נמצאים בבעלות החברה. התובע גם לא היה רשאי למכור את המשרדים באופן פרטי ללא הסכמתו של אייזנברג. אייזנברג הבהיר בעדותו כי העובדה שהתובע היה מורשה למכור משרדים בפרויקט מטעם החברה אינה מעלה או מורידה לעניין ביצוע עסקה פרטית ברכוש החברה. רק לאחר עסקת מכר בין התובע לבין החברה, יוכל התובע להתחייב ולעשות שימוש במשרדים אלו כברכושו.
17. התובע הפר את הסכם הברטר מכיוון שלא השלים את סכום המקדמה שנקבעה בין הצדדים בעל-פה על סך של 300,000 ש"ח. בעקבות הפרתו היסודית של התובע והעובדה כי אין בבעלותו משרדים, הנתבעת ביטלה את הסכם הברטר.
18. הנתבעת לא השיבה את הסכום של 195,000 ש"ח עקב חיסרון הכיס בו הייתה שרויה בעקבות מחדליו של התובע לעמוד בהבטחתו, כי תוכל להתפרנס משיווק המשרדים באשדוד.
19. מבחינת הנתבעת, חלק מהותי מהתמורה הוא קבלת 4 משרדים בשטח נטו של 25 מ"ר. כאשר התובע אינו יכול לספק את התמורה המובטחת וכאשר קיים פער מהותי בין שטח המשרדים בפועל לבין השטח המובטח, לא היה מפגש רצונות ולא ניתן לאכוף את הסכם הברטר ככתבו וכלשונו.
20. התובע מבקש בסיכומיו לראשונה סעד חדש – כי בית המשפט יורה לנתבעת למכור את הדירה כנגד תשלום מזומן בסך שנקבע בהסכם הברטר. אין בפני בית המשפט הסכם כתוב למכירת הדירה כנגד תשלום מזומן אשר ניתן לאוכפו. כמו כן, הנתבעת חזרה בה מהצעתה בכתב ההגנה למכור את דירתה תמורת מזומן, ולפיכך ההצעה פקעה.
21. בקשת התובע היא בקשה מלאכותית המבקשת לשנות מכוונת הצדדים המקורית שהייתה לקיום עסקת חליפין של משרדים תמורת דירה. כעת בשלב הסיכומים, מבקש התובע כי הוא יצא נשכר ויקבל את מבוקשו, בעוד שהנתבעת, שחפצה במשרדים, לא תקבל את מבוקשה. בכך הופך הוא את היוצרות כאשר הכוונה המקורית הייתה לרכוש את המשרדים כאשר הדירה שימשה רק אמצעי תשלום.
דיון והכרעה
22. לאחר שקראתי בעיון את כתבי הטענות, שמעתי את העדויות ושקלתי את טענות הצדדים, אני סבורה כי דין התביעה לאכיפת ההסכם להידחות. התובע מעוניין לאכוף הסכם ברטר שעוסק במהותו בהחלפת משרדים בדירה. דא עקא, שאין מחלוקת כי אותם משרדים, שהתובע התחייב להעביר כחלק מההסכם, אינם שייכים לו.
23. הכלל הבסיסי בדיני קניין הוא שאין אדם יכול להקנות לאחר יותר זכויות מאלה המוחזקות על ידיו (nemo dat quod non habet), למעט יוצאים מן הכלל בדמותן של "תקנות שוק", שאין מחלוקת שאינן חלות בענייננו (ראו, למשל, דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2) 632, 658 (2003)). משכך, התובע לא היה יכול להקנות את המשרדים לנתבעת במסגרת ההסכם.
24. סעיף 3(1) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים (תרופות)"), קובע כי "הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם [...] החוזה אינו בר-ביצוע".
מן המקובץ עולה כי בעניינו הסכם הברטר אינו בר-ביצוע, שכן התובע הקנה במסגרתו משרדים שאינם שייכים לו ולפיכך, גם לא ניתן להורות על אכיפת ההסכם.
להלן אתייחס לדברים ביתר פירוט.
לא ניתן לאכוף הסכם בו אדם התחייב למכור את מה שאינו שלו
25. אין מחלוקת בין הצדדים, כי הן בזמן חתימת ההסכם והן כיום, המשרדים אינם מצויים בבעלותו של התובע. התובע מודה בכך בפה מלא (עמ' 38, ש' 32 – 33 לפרוטוקול החקירות):
"העד, מר חיים: התשובה היא שמעולם המשרדים לא היו על שמי האישי, זה ברור בלי קשר. אני מעולם גם לא טענתי דבר כזה".
26. פשוט אם כן, כי התובע הקנה נכסים שאינם שייכים לו. משכך, התובע אינו יכול לעתור לסעד של אכיפת העברת נכס, כאשר אין לו כל זכות בנכס הנעבר.
יודגש, כי עמדתי על הבעייתיות בכך עוד בדיון מיום 22.6.2020, בעמ' 7, בש' 32 – 35:
"לגוף המחלוקת, ביקשתי במהלך הדיון להסב את תשומת ליבו של התובע כי יש בעייתיות לא פשוטה בבקשת התובע לאכיפת ההסכם מתאריך 12.10.18 שעה שבמועד חתימת ההסכם 4 המשרדים, שאמורים היו להיות חלקה הארי של התמורה המשולמת ע"י התובע, לא היו בבעלותו ואף לא נטען כי באותו מועד היתה לתובע זכות חוזית כתובה לקבלת המשרדים".
27. בהמשך לכך, קבעתי באותו הדיון, כדלהלן, בעמ' 8, בש' 10 – 13:
"משנאמרו הדברים אני חוזרת ומפצירה בצדדים לנסות ולסיים את המחלוקות מושא התביעה מחוץ לכותלי בית המשפט. בתוך כך ובאופן ספציפי אבקש את התובע לבדוק שלושה אלו ולעדכן את בית המשפט: 1. העברת המשרדים על שמו...".
28. עם זאת, ועל אף הדברים הברורים, התובע לא פעל בהתאם לקביעתי – הוא לא העביר את הזכויות על שמו ולא עדכן את בית המשפט בנוגע לכך.
29. התובע טוען, כי מכיוון שיש לו זכות חתימה בלעדית בשם החברה (נספח 1(2) לכתב ההגנה), באפשרותו להעביר את המשרדים על שם הנתבעת, ולכן אין כל פגם בעסקה. נראה כי התובע נתפס לכלל טעות.
זכות החתימה הבלעדית שלו משמעותה היא, כי הוא יכול להתחייב באופן בלעדי בשם החברה, אולם אין זה הופך את נכסי החברה לנכסיו האישיים. התובע רשאי לעשות עסקאות בשם החברה, אך התובע אינו יכול לעשות עסקאות באופן פרטי בנכסים השייכים לחברה. גם אם מבחינה מעשית הוא יכול להעביר את המשרדים על שם הנתבעת, הוא עושה כן בשם החברה, ולא באופן פרטי, כאשר התמורה בגין אותה העברה אמורה להיות משולמת לחברה, ולא לידיו.
30. אין בטענת התובע לקיזוז התמורה אל מול חוב של החברה כלפיו כדי לשנות מעניין זה. ראשית, אותו חוב נטען כלל לא הוכח ולא הובאה ולו ראשית ראיה לקיומו. שנית, וזה העיקר, כל עוד המשרדים לא עברו לרשותו של התובע, עקב אותו קיזוז נטען, מדובר בנכסים של החברה.
מעמדתו של התובע עולה, כי כל בעל זכות חתימה בחברה יכול לעשות עסקאות באופן פרטי בנכסי אותה חברה, תוך התחשבנות מאוחרת מולה. לא ניתן לקבל עמדה זו ויש לדחותה מכל וכל.
31. ויודגש, כי יש להבחין בין תוקף ההסכם ויכולתו המעשית של התובע לעמוד בתנאיו, לבין סמכותו של בית המשפט לאכוף אותו. גם אם באפשרותו הטכנית-מעשית של התובע להעביר את המשרדים על שם הנתבעת, בית המשפט לא יורה על אכיפת הסכם שכזה וראו ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5) 184, 192 – 193 (1992) [ההדגשות אינן במקור]:
"במקרה שלפנינו, כל העברה של זכויות על ידי המושב טעונה, כאמור, הסכמת המינהל 'מראש ובכתב'... בעיסקת מכר יכול המוכר ל'היתפס' על התחייבותו, גם כשאין בידו אפשרות חוקית לקיימה. אם כי פשיטא הוא, שכל עוד לא ניתנה הסכמת המינהל, לא יכולה ההתחייבות להבשיל לכדי הקניה מלאה של הזכות... במקרה אשר כזה יוכל הנעבר לזכות בסעדים בשל אי קיום ההתחייבות מצד המעביר, וההתחייבות תתפרש, כאמור, כבת תוקף וכבלתי מותנית, גם בלא שניתנה ההסכמה (אם כי הוא לא יזכה בסעד האכיפה אם החוזה אינו בר ביצוע - ראה סעיף 3(1) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970). אולם ביצועו של החוזה איננו תלוי תמיד רק ברצונם של הצדדים, ויש שהוא בלתי אפשרי כל עוד לא תינתן הסכמה של אדם שלישי. כך יכול אדם להתחייב למכור מה שאינו שלו, אך אין בכוחו (פרט לחריגים של תקנת השוק שאינם מתעוררים במקרה שלפנינו) להוציא התחייבות זו מן הכוח אל הפועל. אפשר שהחוזה יהא תקף לכל דבר ועניין, ולא חוזה מותנה, והקונה יהיה זכאי לסעדים בשל הפרת חוזה (פרט לאכיפה), משלא זכה בבעלות המלאה, מבלי שיידרש קיומו של תנאי כלשהו ל'שכלול' ההתחייבות. מהקונה יישלל סעד האכיפה לא בשל מגבלות הקשורות בדיני החיובים, אלא בשל דיני הקניין והכלל הגדול Nemo dat quod non habet".
32. על זאת יש להוסיף, כי הן בהתאם לעקרונות ממשל תאגידי תקין והן מחומר הראיות עולה, כי לשם העברת המשרדים באופן פרטי נדרשת הסכמתו של אייזנברג (ראו למשל, עמ' 6, ש' 4 – 5 לפרוטוקול דיון מיום 22.6.2020; וכן עמ' 29, ש' 34 – עמ' 30, ש' 10; עמ' 33, ש' 9 – 10; ועמ' 48 – 49 לפרוטוקול החקירות).
מחומר הראיות עולה, כי בעת החתימה על הסכם הברטר, לא הייתה כל הסכמה או ידיעה שכזו מצד אייזנברג.
33. לו היה מסמך או ראיה מזמן אמת מהם ניתן להבין באופן מפורש, כי אייזנברג מסכים להעברת המשרדים באופן פרטי, ניתן אולי היה להגיע למסקנה כי המשרדים עברו באותה העת לבעלות התובע, אולם גם התובע מסכים כי אין כל מסמך כזה בנמצא (עמ' 34, ש' 3 – 6 לפרוטוקול החקירות).
34. התובע למד על הסכמתו של אייזנברג מכך שלא התייחס כלל לעסקה על אף ידיעתו לכאורה על אודותיה (עמ' 31, ש' 2 – 6 לפרוטוקול החקירות). בכל הכבוד, משתיקתו של אייזנברג לא ניתן להניח כי נתן אישורו לעסקה וכי המשרדים עברו לבעלותו הפרטית של התובע. לא מן הנמנע כי כאשר העסקה הייתה יוצאת אל הפועל באופן סופי, אייזנברג היה מתנגד לקיומה.
35. ממילא מעדויות הצדדים עולה, כי כיום אייזנברג מתנגד לקיום העסקה (עמ' 34, ש' 1; עמ' 50 – 51 לפרוטוקול החקירות), וכן כי התובע כבר אינו חלק מהחברה מאמצע שנת 2019 (עמ' 35, ש' 1 – 2 לפרוטוקול החקירות), כך שבוודאי שבעת הנוכחית לא ניתן לאכוף את ההסכם.
36. יתרה מזו, ובאופן שסותר את טענת התובע כי אייזנברג היה מודע להסכם ולא התנגד לו, מתכתובת הווטסאפ בין התובע לנתבעת עולה כי התובע כלל לא שיתף את אייזנברג בעסקה (עמ' 48 לתכתובת, נספח 4 לתצהיר התובע):
"דיברתי עם שמעון [אייזנברג – י"ס] ואמרתי לו שהוא לא יכול להתערב והוא לא ידע בכלל שחתמנו הסכם מול עורך דין. שמעון לא קשור לדברים הפרטיים והאישיים שלי... שמעון לא קשור אלי, זה שיש לי עסקים איתו לא אומר כלום ואף אחד בלי יוצא מן הכלל לא יכול להתערב לי בעניינים האישיים והכספיים שלי! אז תפסיקי להזכיר אותו כי זה לא מעניין".
התובע חזר על כך בחקירתו (עמ' 33, ש' 16 – 21 לפרוטוקול החקירות):
"עכשיו הנה פה רשום, דיברתי עם שמעון ואמרתי לו שהוא לא יכול להתערב והוא לא ידע בכלל שחתמנו על הזה, שמעון לא קשור לדברים הפרטיים והאישיים שלי ואחרי זה גם את הפנית אותי את בעצמך, שנייה אחת דקה, שמעון לא קשור, זה שיש לי עסקים איתו לא אומר כלום, אף אחד לא יכול להתערב לי בעניינים האישיים שלי והכספיים שלי".
37. כלומר, העסקה נעשתה אך ורק על דעת התובע, מבלי שניתן לה אישור מאייזנברג.
38. התובע טוען, כי בהסכם לא נכתב כי המשרדים בבעלותו, אלא כי יש לו "זכויות" במשרדים.
לא ניתן לקבל טענה זו. ראשית, הסכם הברטר נוקט באותה לשון גם כלפי זכויותיה של הנתבעת בדירה, שאין מחלוקת שנמצאת בבעלותה: "והואיל וצד ב' [הנתבעת – י"ס] הינו בעל הזכויות בדירה...", לפיכך, נראה כי הניסוח בהסכם מתייחס לכך שהמשרדים הם בבעלות התובע. שנית, ממילא לטענה זו אין כל משמעות מעשית שכן לתובע אין זכויות במשרדים באופן שיכול לאפשר את אכיפת ההסכם, ללא קשר לניסוחו.
39. התובע טוען כי גם אייזנברג שותפו התחייב להעניק משרדים באופן פרטי לצד ג' מטעמו. ברם, אין בכך כדי לשנות ממסקנתי. ראשית, לא ניתן כל פירוט בנוגע לאותה התחייבות של אייזנברג ולא ברור מה טיבה. כאשר נשאל על כך אייזנברג בחקירתו, הכחיש שמכר משרדים של החברה באופן פרטי והסביר כי אין קשר בין המקרים משום שמדובר במשרדים שונים מהמשרדים מושא ההסכם (עמ' 48, ש' 27 – עמ' 49, ש' 7 לפרוטוקול החקירות). עדותו זו של אייזנברג לא נסתרה ולא הובהרה פעולת מכירת המשרדים על ידו. שנית, התובע לא היה חייב להסכים לאותה התחייבות נטענת של אייזנברג. במקרה דנן, אייזנברג טוען כי הוא מתנגד לעסקה; שלישית, אף אם אכן אייזנברג נהג כך, אין זה אומר שהוא פעל כדין ואין כל הכרח כי בית המשפט היה אוכף את העברת המשרדים על ידו, לו היה נדרש לעשות כן.
אין להורות על מכירת הדירה תמורת מזומן חלף מכירתה תמורת המשרדים
40. התובע טוען, כי יש להורות על מכירת הדירה תמורת מזומן, בהתאם להצהרות הנתבעת בהזדמנויות שונות.
אני סבורה, כי על מנת לתת תוקף להצהרות הנתבעת, בהקשרה של התביעה דנן לאכיפת ההסכם, על התובע להוכיח כי בעת כריתת הסכם הברטר הנתבעת הסכימה לאפשרות זו, או כי ההסכם שונה על ידי הצהרותיה המאוחרות.
41. ברם, אף לא אחת מהאפשרויות התרחשה בנסיבות ענייננו. מחומר הראיות עולה כי אומד דעת הצדדים בהסכם היה כי הדירה תימכר תמורת המשרדים דווקא, ולא תמורת מזומן. כמו כן, בהתאם לתניות הסכם הברטר, אין משמעות להצעותיה המאוחרות של הנתבעת, ומדובר, לכל היותר, בהצעה חדשה לסיום הסכסוך, שלא התממשה.
42. בכל הנוגע לאומד דעת הצדדים בהסכם, כידוע, "המועד הקריטי לבחינת פרשנות ההסכם הוא מועד הכריתה" (ע"א 6701/00 קאלש מרדכי חברה לבנין בע"מ נ' אבנר, פ"ד נו(5) 799, 811 (2002)). לכן, על אף שהנתבעת הציעה, הן כחצי שנה לאחר חתימת ההסכם (עמ' 45 ו-47 – 50 לתכתובת הווטסאפ, נספח 4 לתצהיר התובע) והן בכתב הגנתה (סעיף 23), למכור את הדירה תמורת מזומן בלבד, עדיין אני סבורה כי, במועד הכריתה, עיקרו של ההסכם, שאכיפתו מתבקשת כעת, היה מכירת המשרדים תמורת הדירה.
43. כך, מחומר הראיות עולה, כי הדירה נמכרה אך ורק כאמצעי למימון המשרדים, ולא באופן מנותק ועצמאי. העסקה התבצעה רק לאחר שהנתבעת התעניינה ברכישת המשרדים, ומבלי שהנתבעת הציעה את דירתה למכירה קודם לכן. אילולא הנתבעת הייתה מעוניינת לרכוש את המשרדים, העסקה כלל לא הייתה באה לעולם.
44. לא בכדי, במבוא להסכם, נכתב בבירור כי "והואיל והצדדים מעוניינים לעשות עסקת חליפין 'ברטר' חלקית ביניהם...".
45. בנוסף, בהסכם הברטר מצוינים באופן מפורש מספריהם של 4 יחידות המשרדים הנעברות. עובדה זו אף מצביעה על כך שבמסגרת ההסכם נמכרו משרדים ספציפיים, ולא "סתם" משרדים באופן כללי או מופשט.
46. גם מעדותו של התובע עולה, כי המשרדים הם שעמדו במרכז העסקה (עמ' 27, ש' 22 – 28 לפרוטוקול החקירות):
"ש: ... במסגרת העסקה נראה לך שהיא הייתה מוכרת את דירתה אם לא היית מוכר לה את המשרדים?
...
ת: ... אני גם חשבתי כמוך, אבל בדיון הראשון מסתבר שהיא אמרה שהיא בכלל לא רוצה את המשרדים, אז אני לא יודע מה זה".
47. כמו כן, בהסכם הברטר, בסעיף ח' תחת הכותרת "כללי", נקבע כי "חוזה מכר על הדירה יחתם בתוך 14 ימים מיום חתימת הסכם זה עם אותן ההסכמות המפורטות בהסכם זה". משמע, כי הסכם הברטר לא עסק במכר הדירה כשלעצמה, אלא בהסכמות בדבר עסקת החליפין, שיבואו לידי ביטוי בהסכם מכר דירה שייחתם בהמשך.
48. בכל הנוגע לשינוי הסכם הברטר, אני סבורה כי אין בהצעותיה המאוחרות של הנתבעת כדי לשנות את תניות ההסכם המפורשות. בהסכם הברטר, בסעיף ד' תחת הכותרת "שונות", נקבע כי "כל שינוי של הסכם זה, או ויתור על קיום תנאי הקבוע בו טעונים מסמך בכתב, בחתימת שני הצדדים, אחרת, לא יהיה להם כל תוקף". לפיכך, אותן הצעות מאוחרות, שלא באו לידי ביטוי באופן שנקבע בהסכם, אין בהן כדי לשנות מההסכם שאכיפתו מתבקשת כעת.
49. יתרה מזו, הנתבעת הציעה לראשונה למכור את דירתה תמורת מזומן כחצי שנה לאחר חתימת הסכם הברטר. אולם, התובע לא נענה להצעה זו ולמעשה, אף לא אחד מהצדדים פעל בהתאם להצעה. ההיפך הוא הנכון, בתחילה התובע התנגד להצעה והתעקש על אכיפת ההסכם כלשונו (וראו פרוטוקול דיון מיום 5.11.2019, עמ' 5, ש' 11 – 12), והוא הסכים להצעה לראשונה רק בהודעה מיום 25.6.2020, ולאחר שהנתבעת חזרה בה מהצעתה במסגרת הדיון מיום 22.6.2020 (שם, עמ' 6, ש' 13 – 20). ואכן, בתגובה להודעה מיום 6.7.2020, סירבה הנתבעת במפורש למכור את הדירה תמורת מזומן. ממילא, אם אכן שני הצדדים היו מסכימים להצעת הנתבעת, לא היה כל צורך בבירור העניין בבית המשפט. לכן, נראה כי לכל היותר מדובר במעין הצעת פשרה שלא יצאה לפועל, ולא בשינוי מוסכם על הצדדים להסכם הברטר הקיים.
50. בשולי הדברים אציין, כי מהטעמים הנ"ל, גם לא מצאתי כי יש להורות על אכיפת ההסכם בקירוב, באופן שהדירה תימכר תמורת מזומן חלף תמורת המשרדים. כבר נקבע ביחס לתחולת דוקטרינת האכיפה בקירוב (Cy-près) כי "הפסיקה קיבלה את התפיסה שלפיה גם כאשר החוזה איננו ניתן לאכיפה במדוייק, אך מנגד ניתן להגשים את כוונתם המקורית של הצדדים, תוך סטייה לא משמעותית מן החיוב המקורי – רשאי בית המשפט להורות על אכיפת החיובים בקירוב... בעת שבית המשפט מורה על אכיפה בקירוב של חיובים – עליו להיזהר מהתערבות מופרזת בתוכנם. אכיפה בקירוב לא צריכה לשנות את אופיו של ההסדר. אדרבה, תכליתה של האכיפה בקירוב היא לשמר את כוונת הצדדים המקורית, תוך התגברות על ניסיונות לקריאה דווקנית ובלתי מוצדקת של תניות החוזה" (ע"א 1546/16 ביסאן נ' מדינת ישראל, פס' 16 – 17 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה ח' מלצר (16.9.2020)).
51. על זאת יש להוסיף, כי בניגוד למקרה הנפוץ בו נעשה שימוש בדוקטרינת האכיפה בקרוב – כאשר אחד הצדדים לחוזה נהג בחוסר תום לב על מנת להביא לסיכול החוזה – בענייננו מלכתחילה לא היה מקום לאכוף את ההסכם, כמפורט בהרחבה לעיל.
התנהלותה של הנתבעת ותוצאות ביטול ההסכם על ידה
52. אולם, ועל אף האמור לעיל, לא ניתן להתעלם מהתנהלותה של הנתבעת, שעשתה כל אשר לאל ידה כדי לסכל את ביצוע ההסכם, ואף הגדילה לעשות כאשר הותירה ברשותה סכום של 195,000 ש"ח ששולמו לה כמקדמה על ידי התובע. זאת, מבלי שעדכנה את התובע כי הוטל עיקול על הדירה, ועל אף טענתה כי ביטלה את ההסכם. הנתבעת נהגה בחוסר תום לב, תוך שהיא אחזה, ועדיין אוחזת, בחבל משני קצותיו, מצד אחד טוענת כי ההסכם בטל ומצד שני ממאנת להשיב את הכספים שקיבלה מכוחו.
53. הנתבעת, שהיא עורכת דין במקצועה, גם ידעה בזמן אמת, או למצער היה עליה לדעת, כי המשרדים לא נמצאים בבעלות התובע, שכן היא עבדה בשיווק המשרדים והיא אף חתמה על הסכם בפרויקט שבמסגרתו מוזכרות זכויות הבעלות במשרדים (נספח 3 לכתב ההגנה). כמו כן, בהסכם הברטר, בסעיף ה' תחת הכותרת "כללי", צוין כי "צד ב' [הנתבעת – י"ס] מצהיר בזאת כי בדק את מצבם המשפטי, התכנוני של המשרדים ומצא כי הם מתאימים לו כפי שהם היום". על אף כל זאת, הנתבעת בחרה לחתום על ההסכם, ורק לאחר מכן, כאשר נמלכה בדעתה מביצוע העסקה, טענה, בחוסר תום לב, כי ההסכם בטל מכיוון שהמשרדים לא מצויים בבעלות התובע.
54. הנתבעת טוענת כי ביטלה את ההסכם ובסעיף 87 לתצהירה היא מבקשת כי בית המשפט יצהיר על בטלותו של ההסכם.
לאור הדיון לעיל, אני אכן סבורה כי בדין בוטל החוזה על ידי הנתבעת.
עם זאת, כידוע, בהתאם לסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות), ביטול ההסכם גורר עמו גם השבה. פועל יוצא של האמור הוא, כי היה על הנתבעת להשיב את הכספים שקיבלה מכוח ההסכם בסמוך לביטולו. הנתבעת טוענת כי היא פטורה מהשבת הסכום עקב נזקים שנגרמו לה, ובראשם אי-העסקתה אצל התובע. כן היא טוענת, כי יש לחייב את התובע בתשלום פיצויים של 10% משווי הדירה, כפיצוי מוסכם מקובל במכר דירות.
55. לא ניתן לקבל טענות אלו של הנתבעת. ראשית, הנטל בעניין זה הוא על הנתבעת, ועליה להוכיח את נזקיה או את ההתחייבות לתשלום פיצוי מוסכם. מלבד אמירות בעלמא לא הובאה כל ראיה או אסמכתא לאותם נזקים או פיצויים מוסכמים, וודאי שלא לשיעורם. שנית, בסעיף א' תחת הכותרת "שונות", צוין במפורש כי "הסכם זה ממצה את מלוא ההסכמות בין הצדדים, ומבטל כל הסכם, הסכמה, זכרון דברים, מצג קודם או התחייבות אחרת". בהסכם אין כל אזכור לעניין ההבטחה הנטענת להעסקתה של הנתבעת בשיווק המשרדים ולפיכך, לא ניתן לקשור בין אותה הבטחה נטענת לבין ההסכם. כך גם בכל הנוגע לטענה בעניין תשלום הפיצויים. בהסכם הברטר לא מופיע כל סעיף הקובע פיצוי מוסכם, ואין לחייב את התובע בתשלום פיצויים בהם לא התחייב בהסכם. שלישית, בניגוד לטענתה, גם הנתבעת עצמה לא סברה בזמן אמת כי ביצוע הסכם הברטר כרוך בהעסקתה. במסגרת תכתובת הווטסאפ בין השניים, הנתבעת התלוננה בקשר לאמור כי "אתה [התובע – י"ס] מערבב עניין אישי עם עבודה" (עמ' 36 לתכתובת, נספח 4 לתצהיר התובע).
לפיכך על הנתבעת להשיב את הכספים שקיבלה מכוח מההסכם.
56. על הנתבעת היה להשיב את הכספים לאלתר מיד עם ביטול ההסכם על ידה. הנתבעת נמנעה מלעשות כן בחוסר תום לב, תוך שקיבלה כספים נוספים לאחר שידעה שהוטל עיקול על הדירה. על כן, אני מורה לנתבעת להשיב לתובע את הכספים שקיבלה מכוח ההסכם וזאת בתוספת ריבית והצמדה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 (להלן: "חוק ריבית והצמדה") מיום ביטול ההסכם (והשוו ת"א (מחוזי מרכז) 42847-01-16 ביטון נ' קובלסקי, פס' 117 – 119 (17.3.2019)).
57. בכל הנוגע למועד ביטול ההסכם, לכל אורך ההליך הנתבעת נמנעה מלנקוב במועד המדויק בו לטענתה הוא בוטל. עם זאת, בתצהירה טענה הנתבעת כי "חזי התחיל להציק לי ולבייש אותי מול שאר הסוכנים והודעתי לו שוב בפני כולם כי ההסכם הברטר [הטעות במקור – י"ס] מבוטל ... באותו ערב שוב פנה אלי חזי בבקשה להשיב לו את הכסף ועניתי ש'פניתי לבתי והיא תתגייס לפתרון. ייקח כמה ימים'" (שם, סעיף 66). מחומר הראיות עולה כי אירוע זה התרחש ביום 21.2.2019 (עמ' 37 לתכתובת הווטסאפ, נספח 4 לתצהיר התובע). על כן, ובהיעדר אינדיקציה טובה יותר, אני קובעת כי יום זה הוא יום ביטול העסקה. חיזוק לכך ניתן למצוא גם בעמ' 39 לתכתובת הווטסאפ, הודעתה של הנתבעת מיום 14.3.2019: "סכמנו שירדנו מההסכם ושהוא בטל מעיקרו. בקשת החזר כסף ולגביו אמרתי לך שזה בטיפול ותקבל מענה".
58. סיכומם של דברים, ההסכם בוטל ואין לאוכפו. הנתבעת תשיב את הכספים שקיבלה מכוח ההסכם (195,000 ש"ח) בתוספת ריבית והצמדה החל מיום ביטול ההסכם, יום 21.2.2019, וזאת בתוך 45 ימים מהיום. אם לא תעשה כן במועד הנקוב, תישא הנתבעת גם בתשלום ריבית פיגורים לפי חוק ריבית והצמדה בגין כל יום של איחור.
צו המניעה הזמני שהוטל על הדירה יבוטל. הפיקדון שהפקיד התובע יוחזר לו.
לאור התנהלות הצדדים אין צו להוצאות. עם זאת, בהמשך להחלטתי בדיון מיום 22.6.2020, הנתבעת תישא בהוצאות התובע בסך של 3,000 ש"ח בגין ההליכים המקדמיים.