38. מצב זה אינו בריא לדיני המכרזים ,לדיני התחרות וכן לא לאינטרס הציבורי .אמנם, כפי שנאמר בעע"מ 7736/10 הרקולס את סנפיר בע"מ נ' טייפון קבלנים בע"מ (פורסם בנבו)(6/9/11)(להלן-פס"ד או עניין הרקולס) , התחרות מצומצמת מלכתחילה בשל תנאי השוק ובעל המכרז אינו נדרש להבטיח כי המתמודדים במכרז יהיו שווים וככלל לא מתערבים בתנאי הסף ,אך כן נאמר בענין הרקולס גם שאם מדובר במכרז "תפור" או "מועדון סגור" יכולה להיות בעיה שתביא לתוצאה שונה .
39. כעת אבחן את האינטרסים ואת ההתנהלות של כל הצדדים המעורבים ואבחן את האפשרויות והפעולות שיש לטעמי לעשות באיזון בין האינטרסים והשיקולים של כל השחקנים במכרז ושל האינטרס הציבורי.
40. נקודת המוצא שלי הינה ,כאמור, שהעיריה אכן בדקה באמצעות הגורמים המקצועיים מטעמה את צרכי העיריה והגיעה למסקנה שהמערכת הקיימת שפותחה באופן ייחודי לצרכיה ושודרגה במהלך השנים, היא המערכת המיטבית עבורה והאינטרס שלה הוא להמשיך לתפעל את המערכת הקיימת ולא להחליפה במערכת אחרת כדוגמת המערכת שפיתחה אריאל.
41. אין פסול בהחלטה לגיטימית להמשיך עם מערכת שעובדת היטב והוכיחה את עצמה מבחינה מקצועית המתאימה ייחודית לצרכי העיר תל אביב ואין מקום לכפות על העיריה להחליף את המערכת רק בשביל לפתוח את השוק לתחרות.
42. כך גם, נקודת המוצא הינה ,כאמור, שתנאי הסף במכרז נקבעו בהתאם לצרכים המקצועיים של העיריה להבטיח באופן המיטבי את הפעלת ותחזוקת מערכת הבקרה והמאור הקיימת ולא בשביל להביא לזכיית פי.סי.אס ומנורה , וקיימת גם חזקת כשרות לרשות לכך וגם אם זו התוצאה המסתמנת מכך שתביא לזכיית פי.סי.אס ומנורה במכרז כהצעות היחידות העומדות בתנאי הסף, נקודת המוצא שלי הינה שתנאי הסף לא נוסחו בכוונה להביא לזכייתן אלא מנקודת המבט מה הכי טוב לצרכי העיריה ושהעיריה מעוניינת בהרחבת התחרות, והראיה שלא פעלה בדרך של פטור ממכרז .
43. יחד עם זאת, כדי לממש את הכוונה להרחיב את התחרות יש צורך במעשים וצעדים שגם אם אינם אופטימליים לעיריה הן עדיין טובים לצרכיה ומאוזנים עם עקרונות דיני המכרזים ,דיני התחרות ופתיחת השוק למציעים נוספים, בבחינת "חליפה" מצויינת שלא נתפרה על ידי החייט הטוב ביותר באופן שתתאים רק למי שילבשה, אך היא מספיק איכותית ותוכל להתאים לכמה וכמה מציעים .
44. כמובן שהאינטרס של אריאל הינו להחליף את המערכת הקיימת במערכת שלה, אך היא מבינה שהיא לא יכולה לכפות זאת ולשיטתה (למרות שפי.סי. אס טענה בדיון שאריאל בכלל לא רוצה לתחזק את המערכת שלה ולעבוד עמה)היא מעוניינת לצבור ניסיון בהפעלת המערכת כדי שתוכל להשתתף במכרז ואף לזכות בו.
45. לא ניתן גם להתעלם מהתנהלותה של אריאל שכבר בשנת 2008 נקטה בהליך משפטי לגבי המכרז בחיפה וטענה כנגד תנאי הסף שלו ובית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה בבש"א 000778/08 [פורסם בנבו] נתן החלטה ביום 28/5/08 שדרישת ניסיון בהפעלת תוכנה של מערכת הבקרה הקיימת היא לגיטימית .
46. כך גם לא ניתן להתעלם מפניית אריאל לעירה בעניין מכרז 2016 ביום 8/11/16 בה טענה כנגד תנאי הסף המגבילים כפי שהיו גם במכרז 2011 המהווים מכשול ומאפשרים לחברה אחת בלבד להתמודד או מחייבים כל חברה אחרת להתחבר עם אותה חברה יחידה, והכוונה כמובן לפי.סי.אס ומבוקש להרחיב את תנאי הסף , כאשר תשובת העיריה ניתנה ביום 9/11/16 שאין מקום לשינוי תנאי הסף ושהיא עושה ככל שביכולתה להרחיב את מעגל המשתתפים במכרז ולא להיות תלויה בספק אחד לתחזוקת המערכת הפועלת כיום לשביעות רצון העיריה.
47. מאז 2016 ועד מספר ימים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות בספטמבר/אוקטובר 2021 עת פנתה אריאל לראשונה לעיריה לא עשתה אריאל דבר לקדם את השתתפותה במכרז והגדילה לעשות שהפניה לפי.סי אס נעשתה 5 ימים בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז 2021 (לפני שנדחה).
48. כפי שנאמר על ידי כבוד השופט עמית בעניין הרקולס העסק בתחום המצומצם של רבי חובלים, מתחרה פוטנציאלי אמור להביא את עצמו למצב בו יוכל להתחרות במציעים אחרים ובמקרה של הרקולס העותרת ישבה בחיבוק ידיים ולא התאמצה יתר על המידה להכשיר רבי חובלים.
49. גם בענייננו ,אריאל ישבה בחיבוק ידיים שנים רבות ומאז ההליך בשנת 2008 בחיפה לא עשתה דבר לקידום הכשרתה לצורך השתתפות במכרז עד 2016 וגם מאז 2016 לא עשתה מאומה עד לסמוך להגשת ההצעות למכרז 2021 באוקטובר 2021 והדבר פועל לרעתה ולחובתה של אריאל שלא התאמצה יתר על המידה להכשירה להשתתף במכרז ,כאשר תנאי מכרז 2021 דומים מאוד לתנאי מכרז 2016 ולמעשה די בהתנהלות אריאל כדי לדחות ,בשלב זה, את טענותיה.
50. כך גם לא ניתן להתעלם מההליך בעניין נת"י ממנו עולה שאריאל עצמה הינה ספק יחיד ,ביחד עם אחרים כולל מנורה, של מערכת בקרת רמזורים שמפעילה נתיבי ישראל ואריאל בתגובתה לעתירה שהוגשה לחייב את נת"י לפרסם מכרז,עמדה על הבעייתיות בהחלפת המערכת הקיימת שהיא מפעילה.
יש לציין שבסופו של יום בהליך נת"י הגיעו הצדדים להסכמה שקיבלה תוקף של פסק דין שההתקשרות בפטור ממכרז תהיה לשנתיים ונת"י תנצל את הזמן ללמוד את הנושא לגבי אפשרות היציאה למכרז תוך אפשרות לקיצור תקופת האופציה הקיימת באופן שנתי תעשה מאמץ לקצרה.
51. אם הייתה אריאל פונה לפי.סי.אס במהלך כל השנים הרבות שעברו מאז הפעלת המערכת בשנת 2006 ולא מחכה ל"דקה ה-90" ופונה אליה ימים ספורים בלבד לפני תום המועד להגשת ההצעות, ייתכן וכבר הייתה מוכשרת על ידי פי.סי.אס ו/או צוברת את הניסיון הנדרש, כפי שהדבר נעשה לגבי מנורה ומחדלה של אריאל די בו כשלעצמו לדחות את העתירה ואת טענותיה לגבי היות פי.סי.אס מונופול ושמדובר במכרז לא חוקי עקב כך.
52. על פני הדברים, כפי שהצהיר מר כוכב מנהל פי.סי.אס בתשובתו לפניית אריאל מיום 19/10/21 וכפי שהצהיר בא כוחו בדיון בפני באישורו של מר כוכב הם ישמחו להתחיל עם אריאל את התהליך של שיתוף פעולה לצורך חתימה על הסכם התקשרות וביצוע הדרכות ופרוייקטים לצבירת הכרות ,ידע וניסיון שיאפשרו התקשרות ביניהם וזאת גם אם זה בא על חשבונה ויצירת תחרות ביניהם .
53. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם שמדובר בהצהרות של בעל עניין ובעל אינטרס מנוגד להצהרה ,שכן מדובר בספק שנותן שירות לעיריה כבר 16 שנים ,שאמור גם לזכות במכרז הנוכחי ולהמשיך ליתן את השירות ושהוא אחד מתוך שני ספקים בלבד היכולים לעמוד בתנאי הסף ולזכות במכרז ולכן, ניתן להטיל ולו ספק בכך שהדרך לשיתוף פעולה תהיה "סוגה בשושנים".
54. בעניין זה ימים יגידו, האם אמנם אריאל ופי.סי.אס יצליחו להגיע להסכמה שתאפשר את השתתפות אריאל במכרז הבא, או שלא יצליחו בכך ומצופה, כפי שהתחילו לעשות בהפסקה שהייתה בדיון בפני, שינהלו מו"מ כנה והגון בניסיון להגיע להסכמה כאמור.
55. השאלה הנה מה יקרה במידה ולא תהיה הסכמה ויהיה "פיצוץ" במו"מ וכל צד יאשים את הצד השני בכך.
56. אני סבור שעל העירה לגלות תפקיד יותר פעיל כגוף המייצג הן את צרכי העיריה והן את האינטרס הציבורי ואת הצורך בתחרות ,שכמובן טובה גם לעיריה, ופתיחת השוק למתחרים נוספים ולפעול ולו בהדרגה לקראת יצירת תחרות שכזו , תוך ויתור גם על הרצוי האידאלי והאופטימלי לרצוי ומצוי שעדיין יהיה טוב מאוד אך יאפשר גם תחרות.
57. גם אם לא היה מקום, כפי שטענה אריאל, לצפות לכך שהעיריה תפעל מיוזמתה לשינוי המערכת ו/או תנאי הסף ובמיוחד על רקע זאת שאריאל עצמה לא עשתה דבר מאז פנייתה האחרונה בעניין זה בשנת 2016 ועד בסמוך למכרז 2021, ניתן לצפות מהעיריה שתהיה "עם יד על הדופק" ,תהיה מעודכנת לגבי תוצאות המו"מ בין אריאל לפי.סי.אס ,שעל פיה למעשה יישק דבר,ותשקול האם לפעול בדרך זו או אחרת באופן שירחיב את מעגל המשתתפים הפוטנציאלי במכרז ,כאשר יודגש כמובן שלא מדובר רק באריאל אלא במשתתפים פוטנציאליים אחרים ונוספים שיגלו עניין בכך.
58. כך גם, לו יצוייר שהמו"מ בין אריאל לפי.סי.אס יעלה על שרטון, אני סבור שהעיריה צריכה לנצל את הזמן שיוותר עד לסיום תקופת הזכיה במכרז של שנתיים ימים ולבחון במהלך תקופה זו האם יש מקום בכל זאת לשנות לקולא את תנאי הסף במכרז הבא, באופן שמחד יבטיח, גם אם לא בצורה המיטבית המקסימלית והאידיאלית את צרכי העיריה והאם יש הכרח במימוש תקופת האופציה של עד שלוש שנים נוספות.
59. זאת, תוך בדיקת המצב בשוק והאם ישנה אפשרות משפטית שבמסגרתה ניתן לשקול גם אפשרות של מעורבות כזו או אחרת של העיריה במישרין או בעקיפין בביצוע הכשרה כזו או אחרת ו/או תוך חיוב אחרים ,כמו הזוכים ,לביצוע הכשרה כזו או אחרת ,הכל כמובן בהתאם לדין ולצרכי העיריה ושיקול דעתה, תוך מתן אפשרות כמובן לאריאל לתקוף שיקול דעת זה בהליך משפטי , כמו במקרה של מימוש האופציות ו/או פרסום מכרז חדש זהה בשנת 2026 או קודם לכן, בלא שנעשה דבר לקידום התחרות ופתיחת השוק למציעים פוטנציאליים נוספים.
60. כך גם אריאל עצמה ציינה בעיקרי הטיעון מטעמה שהיא מצדדת בכך שהעיריה ,כמו נת"י בהליך בעניינה תלמד את השוק לצורך פרסום מכרז חדש שיפתח את השוק לתחרות וגם בדיון ציין שהם מצפים שבתום השנתיים של הזכיה תבחן העיריה בטרם תממש את תקופות האופציות את מצב השוק ומצופה מהעיריה שאכן תעשה זאת.
61. דהיינו, חשיבות העתירה לטעמי, בהצפת הנושא החשוב של התחרות ובכך שנעשה צעד ראשון להנעת התהליך שבסופו של יום יביא, יש לקוות, להגברת התחרות, דבר שהינו אינטרס מן המעלה הראשונה גם של העיריה והציבור.
62. באיזון בין דיני המכרזים והתחרות לבין אינטרס העיריה הלגיטימי לתנאי סף מיטביים לצרכי העיריה, ניתן לחשוב גם בתנאי השוק הנוכחיים, גם על אפשרות של תנאי סף פחות נוקשים מבחינת הדרישות באופן שעדיין ישרת את צרכי העיריה המקצועיים אך יביא לפתיחת השוק לתחרות ,או פעולות אחרות של העיריה לקידום הרחבת מעגל המציעים הפוטנציאליים, שכן המצב הנוכחי מעורר תחושת אי נוחות.
63. כאמור, לא מצאתי מקום לקבוע כי המכרז אינו חוקי ושמדובר בהפרת דיני התחרות ,בלא להכריע האם מדובר במונופולין הרי לכאורה פי.סי.אס מוכנה לתחרות ומאפשרת להשתתף במכרז בתנאים שטרם נבחנו אף במשא ומתן עם אריאל .
64. יש לציין , כפי שציין ב"כ אריאל בדיון, כי הדרך פתוחה כמובן בפני אריאל לפנות לממונה על התחרות בעניין זה במידת הצורך.
65. ב"כ אריאל דיבר על מידרג של סבירות ושהסבירות הולכת ומצטמצמת עם השנים שחולפות ומה שהיה סביר ב2011 ובדוחק ב2016 לא סביר בשנת 2021 .ואכן ,לחלוף הזמן ישנה משמעות שכן זה מנציח את המצב הקיים של שתי זוכות אפשריות בלבד, אך לשאלתו של ב"כ אריאל :"עד מתי?" התשובה הנה שהעתירה הצליחה להניע את התהליך ,שלא התקדם גם כמו שצריך עקב התנהלות ומחדלי העותרת גם כן ,ויש לקוות שהדרך החדשה תצלח.
66. אין ספק שדרך כזו לוקחת זמן ואף אריאל ציינה שהיא מבקשת שהות של שנה -שנה וחצי כדי לקדם את הכשרתה בתהליך עם פי.סי.אס ,ברם מצופה שבתקופת המכרז של הזכיה של שנתיים ימים נראה לפחות את ניצני התהליך ואז , בתום תקופת הזכיה במכרז של שנתיים, תשקול העיריה את מימוש האופציות או חלקן בהתחשב בשאלה כיצד מקודם עניין התחרות באופן שלפחות במכרז הבא שיהיה, בין אם בתום תקופת הזכיה וללא מימוש תקופות האופציות ובין אם במימוש האופציות לתקופה כזו או אחרת, יהיה שינוי באופן שיאפשר את פתיחת השוק והשתתפות מציעים פוטנציאליים נוספים במכרז הבא.
67. כמובן שלאריאל שמורות כל הזכויות לפעול בהליכים משפטיים בזמן כזה או אחר אם התהליך לא יותנע ו/או לא יתקדם.
68. כאמור, בסופו של יום, בכפוף להכוונה שניתנה על ידי ושיעורי הבית" שניתנו לצדדים לעתיד, לא מצאתי מקום לקבוע כיום כי המכרז אינו חוקי ושמדובר בהפרת דיני התחרות ,במיוחד לאור נכונותה כיום לכאורה של פי.סי.אס לאפשר תחרות וכאמור ימים יגידו .
69. כך גם ,במצב היום ולאור התנהלות אריאל ,אין מקום לקבוע כיום שתנאי הסף לא סבירים ושהם לא נעשו מצרכים מקצועיים ואין מקום לבטלם או לבטל את המכרז , אך כאמור ייתכן ויש מקום לשקול שוב את תנאי הסף בעתיד , בהתחשב גם בתוצאות המו"מ בין מציעים פוטנציאליים דוגמת אריאל לבין פי.סי.אס.
התוצאה:
70. התוצאה הינה שדין העתירה להידחות, תוך תקווה שאכן העתיד יהיה ורוד יותר והצדדים יפעלו ליישום האמור בפסק הדין ,שהינו בבחינת שיקוף של המצב הקיים בעיני וניסיון לשפרו בעתיד .
71. בהתחשב באמור בפסק הדין ובין היתר לחשיבות העתירה לקידום הנ"ל לא מצאתי מקום לחיוב בהוצאות למרות שהעתירה נדחית.
ניתן היום, כ"ד כסלו תשפ"ב, 28 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.
קובי ורדי