בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 66810-10-21 אריאל- וימאזור בקרת תנועה וחניה בע"מ נ' עיריית תל אביב יפו ואח'
לפני כבוד השופט עמית קובי ורדי
העותרת אריאל- וימאזור בקרת תנועה וחניה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אביאל פלינט
נגד
המשיבים 1. עיריית תל אביב יפו
2. וועדת המכרזים של עיריית תל אביב
ע"י ב"כ עו"ד נטלי שמואלי
3. פי.סי.אס. בקרה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יהודה רוזנטל
4. מנורה – איזו אהרן בע"מ
(אין הופעה – השאירה לשיקול דעת ביהמ"ש)
פסק דין
הרקע , העובדות , המחלוקות והטענות :
1. ושוב עסקינן במקבילית הכוחות והאיזונים בין האינטרסים של הצדדים למכרז: עורך המכרז המשיבה 1–עירית תל אביב (להלן-העיריה) הדואג מבחינתו להמשך הפעלת מערכת בקרת רמזורים ייחודית הקיימת ועובדת היטב, המפיץ המורשה מטעם היצרן המקורי של המערכת –(המשיבה 3-להלן פי.סי.אס)שנהנה מהפעלתה ומהיותו כמעט שחקן בודד בשוק ומולם ניצבים המציעים הפוטנציאלים ובמקרה זה העותרת (להלן-אריאל) המבקשים להיכנס לשוק זה ולהתחרות במכרז ,ברם אין להם את הניסיון הנדרש והם תלויים למעשה ברצון הטוב של המתחרה שלהם לפעול להכנסתם לשוק .
2. מלבד שלושת השחקנים הנ"ל ישנו כמובן שחקן נוסף ראשי ועיקרי שזהו הציבור הן של תושבי עירית תל אביב והן בכלל ,הנושא גם את הדגל של האינטרס הציבורי לקיום דיני המכרזים עקרון השוויון וודיני התחרות ,תוך חסכון בכספי ציבור והשגת תוצאה מיטבית מקצועית לרווחת הציבור ובמקרה זה המשתמשים במערכת הבקרה של הרמזורים בתל אביב .
3. ומן הכלל אל הפרט: מדובר במכרז פומבי שפרסמה העיריה ביום 30/8/21 לביצוע עבודות אספקה, התקנה, אחזקה עדכונים ושינויים במערכות בקרה תנועה ומאור (להלן-המכרז) . המועד האחרון להגשת ההצעות היה 31/10/21 (לאחר שנדחה כבר מיום 17/10/21 למועיד זה לבקשת העותרת) וביום 28/10/21 ניתן על ידי צו ארעי שעד להחלטה אחרת לא יוגשו ההצעות למכרז, כאשר ביום 21/11/21 התקיים בפני הדיון בעתירה.
4. הזכיה במכרז הינה לתקופה של שנתיים ימים עם אופציה להארכה של תקופות האופציות סך הכל לעוד שלוש שנים כך שהמקסימום של התקופה של המכרז כולל האופציות יכול להגיע לחמש שנים ,כאשר העיריה רשאית, על פי שיקול דעתה הבלעדי לפצל את העבודות בין עד שני משתתפים במכרז (כאשר כאמור גם כיום יש שתי זוכות :פי.סי.אס ומנורה).
5. אין מחלוקת שבעירית תל אביב , קיימת מערכת בקרה מאז שנת 2006 שהינה מערכת SCADA מטיפוס CITECT (להלן-מערכת הבקרה או המערכת),כאשר אותה מערכת בקרה מופעלת גם בעירית חיפה.
6. אין גם מחלוקת שישנם רשויות רבות בארץ שמפעילות מערכת בקרה אחרת ,כמו של אריאל המתפעלת מערכת בקרה מסוג פלקון אותה פיתחה ,כאשר קיימות גם מערכות בקרה אחרות וחברות נוספות המתפעלות אותן.
7. אין גם מחלוקת כי מדובר במכרז הרביעי לגבי מערכת הבקרה והתפרסמו מכרזים קודמים בשנים 2006, 2011 , 2016, כאשר פי.סי.אס והמשיבה 4-(להלן מנורה ),שהשאירה את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט,הינן הזוכות במכרז האחרון משנת 2016 ופי.סי.אס הינה המפיץ המורשה הבלעדי הזוכה והמפעילה של מערכת הבקרה מזה שנים רבות , לפחות החל משנת 2011 ועד היום.
8. מערכת הבקרה נשענת כאמור על ליבת המערכת SCADA מטיפוס CITECT של חברת AVEVE שפי.סי.אס היא המפיץ הבלעדי המורשה שלה בישראל.
9. אין גם מחלוקת שאריאל פנתה כבר בשנת 2016 לעיריה בטענות הקשורות למכרז וכן הגישה הליך משפטי בשנת 2008 בעירית חיפה, שנה בה פורסם המכרז הראשון למערכת הבקרה נשוא העתירה בעירית חיפה , הליכים וטענות שאתייחס להם בהמשך.
10. במסגרת תנאי הסף במכרז (סעיפים 3.2 ו-3.3 לתנאי המכרז) נדרש כתנאי סף שרשאי להשתתף במכרז רק משתתף שהינו מפיץ מורשה של מערכת הבקרה על ידי היצרן המקורי של המערכת או לחילופין משתתף שיש לו התקשרות תקפה במועד האחרון להגשת הצעות לתקופת החוזה שייחתם עם אדם או גוף שהינו מפיץ מורשה של המערכת.
11. כן נקבע בתנאי הסף כי רשאי להשתתף במכרז רק משתתף בעל ניסיון מוכח של לפחות שלוש שנים מתוך השנים 2016-2020 למערכות הבקרה נשוא המכרז בהיקף מצטבר של 500,000 ₪ לפחות בכל אחת משלוש השנים הנ"ל או לחילופין מי שיש לו התקשרת תקפה עם אדם או גוף העומד בתנאי סף זה.
12. אריאל פנתה לעיריה ביום 13/9/21 ושטחה את טענותיה כ,אשר העיריה השיבה ביום 5/10/21 ודחתה את טענות אריאל למכרז תפור ושאין ברצונה ובכוונתה להחליף את המערכת הייחודית הקיימת והמתפקדת היטב .
13. ביום 12/10/21 (חמישה ימים לפני המועד שהיה אז בתוקף להגשת ההצעות למכרז -17/10/21)פנתה אריאל ,באמצעות מנהלה מר אבשלום קנימח ,לחברת פי.סי.אס בבקשה לדעת מהם התנאים המסחריים המבוקשים על ידם לצורך התקשרות עם אריאל לעמידה בתנאי הסף במכרז .
14. ביום 19/10/21 נענתה אריאל על ידי פי.סי.אס באמצעות מנהלה מר אריה כוכב, ששיתוף פעולה וחתימה על הסכם התקשרות לא מתקיים כתוצאה של דרישה במכרז , המערכות קריטיות ודורשות התמחות וידע רחב והסכם התקשרות מבוצע כתוצאה של תהליך וכולל מספר שלבים : ביצוע הדרכות להכרות עם התוכנה, ביצוע פרוייקטים בתחום התנועה והתאורה לצבירת ניסיון ורכישת רישיונות תוכנה .
כן נאמר בתשובת מר כוכב כי חברת פי. סי.אס תשמח להתחיל עם אריאל את ההליך שבסופו ניתן יהיה לחתום על הסכם התקשרות.
15. כן היו חילופי מכתבים נוספים בין עורכי הדין של אריאל ו-פי.סי.אס בימים 20/10/21 ו-24/10/21 שבהם החלה כבר התנצחות משפטית בטונים שהלכו והגביהו כלפי מעלה.
16. יש לציין שבפנייתה הנוספת לעיריה של אריאל מיום 24/10/21 (לאחר הארכת המועד האחרון להגשת ההצעות עד ליום 31/10/21), ביקשה אריאל לבטל ו/או לשנות את תנאי הסף שיאפשרו תחרות והתמודדות במכרז ולחילופין להאריך את המועד להגשת הצעות למכרז לפרק זמן של שנה-שנה וחצי כדי שתוכל לעמוד בתנאים שהציבה לה פי.סי.אס להתקשרות עמה.
17. לטענת אריאל ,מדובר במכרז "התפור" למידותיה של פי.סי.אס שרק הוא כמפיץ המורשה האחד והיחיד של המערכת יכול לעמוד בתנאי הסף וכל משתתף במכרז נדרש לקבל את אישורה של פי.סי.אס כדי להשתתף במכרז שזה מצב מוקשה ביותר שצריך לקבל את אישורה של ספקית השירות הנוכחי ומתמודדת פוטנציאלית במכרז , המהווה מונופולין בקשר עם המכרז ,זכייתה מובטחת למעשה כספק יחיד ,אין לה אינטרס להתקשר עם גורמים אחרים שיתחרו בה והיא מצויה בניגוד עניינים מובנה ,כאשר מלבד ל-פי. סי. אס ומנורה אין לאף גורם בישראל את הניסיון הנדרש ,כך, שכדי להשתתף במכרז צריך להתקשר עם פי.סי.אס או מנורה כקבלן משנה או בדרך אחרת.
18. לכן נטען שמדובר למעשה במכרז "תפור" שכדי להשתתף בו נדרש אישור מאחד המשתתפים במכרז-פי.סי.אס מספק השירות הנוכחי , מכרז המיועד לשתי זוכות בו יכולות להשתתף רק שתי חברות שהן הספקיות הנוכחיות של השירות, ובנוסף נדרש גם ניסיון ספציפי בתוכנה האמורה שלא יכול להירכש ללא שיתוף פעולה והסכמת פי.סי.אס, כך שלא מדובר למעשה במכרז וברור ששתי הזוכות שלו, שזכו גם במכרז בשנת 2016 בו הוגשו שתי הצעות בלבד למכרז (של סי.פי.אס ומנורה) ומספקות את השירות יהיו גם הזוכות של המכרז הנוכחי ומה שהיה הוא מה שיהיה .
19. לטענת אריאל, פי. סי. אס אינה מוכנה ליתן הסמכה מתאימה לחברות נוספות מעבר למנורה ,כאשר היא מהווה מונופול ומפרה את דיני התחרות ודיני ההגבלים העסקיים ,כאשר מדובר בשוק נפרד ומובחן שבו קיים מונופול מוחלט החל משנת 2006 ,כך שמדובר במכרז לא חוקי שיש לבטלו.
20. לטענת אריאל, לא נערכה כל בדיקה עובדתית על ידי העיריה ואין אף מסמך או בדיקה שנערכה או דיון שנערך בסוגיה ומדוע לא שוקלים לבחון אפשרות של הכנסת מערכת בקרה חדשה מסוג אחר שתחליף את המערכת הקיימת ,כאשר גם אם אין מקום לרכישת מערכת חלופית על ידי העיריה וישנה הצדקה להישאר עם המערכת הקיימת, אין הצדקה לתנאי הסף המצטברים והנוקשים הדורשים הן התקשרות עם המפיץ המורשה והן דרישת ניסיון המושתת על ניסיון של פי.סי.אס או מנורה .
21. לטענת אריאל, יש מדרג של סבירות שהולך ומצטמצם עם חלוף השנים ,כאשר ייתכן שבשנת 2006 ו-2011 ההחלטה של העיריה לפרסם מכרז כזה ולא לפתוח את השוק לתחרות הייתה סבירה, בשנת 2016 הייתה סבירה אולי בדוחק רב ,אך לאחר שמכרז 2016 נכשל משום שהשתתפו בו רק שתי מציעות כשהוא מיועד לשתי זוכות בלבד שאף זכו בו הלכה למעשה ,כאשר אריאל הניחה שהעיריה תפיק את הלקחים ותפעל כדין במכרז הבא ומשלא עשתה כן מדובר בהחלטה בלתי סבירה בעליל.
22. לכן, מבוקש בעתירה לבטל את המכרז ולחילופין לבטל את תנאי הסף במכרז ולאפשר גם למציעים אחרים שלהם ניסיון בבקרת תנועה ומאור להשתתף במכרז ולחילופי חילופין להשיב את הדיון לוועדת המכרזים לקבוע תנאי מכרז חדשים ותחרותיים.
23. לטענת העיריה מדובר בניסיון מצד אריאל לשנות תנאי סף סבירים ולגיטימיים שנקבעו במכרז בהתאם לצרכים טכנולוגיים, מקצועיים ותקציביים של העיריה ובהתאם לשיקול דעתה כעורכת המכרז ,כאשר אריאל מנסה לא רק לשנות את תנאי הסף של המכרז אלא לשנות את מהות המכרז כולו והפיכתו ממכרז לתחזוקת מערכת קיימת פועלת ,ייחודית ומותאמת לצרכי העיר תל אביב ,שפותחה על ידי העיריה במשאבים רבים, להחלפת מערכת קיימת ואספקת מערכת חדשה בתהליך רגיש מורכב ויקר הכרוך גם בסיכונים בטיחותיים ותוך ניסיון להציע את המערכת שלה שאינה מתאימה לצרכים המקצועיים של העיריה שבין היתר לא נותנת מענה גם לעניין המאור.
24. לטענת העיריה, תנאי הסף נקבעו בהתאם לצרכי העיריה ולמצב השוק הקיים ונוסחו באופן המאפשר למירב המשתתפים הפוטנציאליים ,לרבות אריאל, לעמוד בהם ולהגיש הצעה במכרז והינם סבירים וראויים והינם לצרכי המערכת היעילה הקיימת וצרכיה, לאחר תהליך מסודר שהתקיים בו נבחנו צרכי העיריה המקצועיים והשירותים הנדרשים בשיתוף גורמי המקצוע הרלבנטיים בעיריה.
25. לטענת העיריה, תנאי הסף אינם מוגבלים למשתתף אחד ומאפשרים מספר מקסימלי של משתתפים פוטנציאליים בתנאי השוק הקיימים ,כאשר נכון שכיום יש רק שתי חברות העומדות בתנאי הסף :פי.סי.אס ומנורה, אך כל חברה אחרת , כמו אריאל, שאינה מפיץ מורשה של המערכת ואינה בעלת הניסיון הנדרש ,יכולה להתקשר עם גורם העומד בתנאי המכרז (דהיינו עם פי.סי.אס או מנורה) ,כפי שהוכח גם שפי.סי.אס עושה שיתוף פעולה עם אחרים, כגון מנורה, כך שישנה הרחבה של מעגל המשתתפים הפוטנציאלי, כאשר המכרז גובש בשוק שהינו מלכתחילה מצומצם ומאפשר שוויון ותחרות במצב הקיים ודי בכך שהתחרות במכרז תהיה בין שני מציעים כדי לקיים את מטרת המכרז.
26. לטענת העיריה, אריאל ישבה בחיבוק ידיים במשך שנים ולא ביצעה את הפעולות הנדרשות לעמידתה בתנאי הסף אשר היו ידועים לה עוד ממכרז 2016 במסגרתו אף פנתה לעיריה בבקשה לשינוי תנאי הסף ולאחר שטענותיה נדחו כבר בעבר בהליך משפטי בחיפה כנגד המכרז לאותה מערכת בחיפה ,כשנפל גם שיהוי בהתנהלות אריאל בהגשת העתירה.
27. לטענת העיריה, היא נקטה דווקא בדרך של מכרז ולא בפטור מספק יחיד, כדי להגדיל את האפשרות להתחרות ולזכות במכרז והראיה שיש שתי מציעות שיכולות לזכות במכרז.
28. לטענת פי.סי.אס לא נפל פגם בשיקול הדעת של העיריה שעיצבה את המכרז בהתאם לצרכיה המקצועיים ועומדת על השארת המערכת המשמשת אותה היטב ותואמת את צרכיה והחלטתה מצויה בתחום הסבירות ואין שום בסיס לטענות אריאל לגבי הצורך בהחלפת המערכת ובוודאי שאין לכפות זאת על העיריה.
29. לטענת פי.סי.אס תנאי הסף שקבעה העיריה נעשו בהתאם לפררוגטיבה הנתונה לה כעורך המכרז להבטיח שמי שיפעיל את המערכת יהיה הגורם המקצועי המיטיבי והינם מידתיים וסבירים ,כאשר המכרז הינו פחות פוגעני מלהתקשר עמה בפטור ממכרז כספק יחיד .
30. כן נטען שהמכרז אינו "תפור" למידותיה של פי.סי.אס ואריאל הייתה יכולה לעמוד בתנאי הסף שהיא תוקפת כיום אלמלא הייתה בוחרת לשבת בחיבוק ידיים במשך לפחות חמש שנים מבלי לקדם את אפשרותה לעמוד בתנאים והיא לא נקפה אצבע ופנתה אליה רק 5 ימים לפני המועד האחרון שהיה אז להגשת ההצעות ופי סי אס הבהירה לאריאל שתשמח לקדם התקשרות עמה ,אך מכיוון שמדובר במערכות קריטיות לא ניתן להשלים את התהליך הנדרש במספר ימים .
31. לטענת פי. סי. אס היא אינה מונופול ואין פגיעה בדיני התחרות וההגבלים העסקיים, כשהיא גם מאפשרת לגורמים המעוניינים בכך להתקשר עמה בתנאים הוגנים וסבירים באופן שיאפשר להם להתחרות ולעמוד בתנאי הסף גם אם זה "בא על חשבונה" באופן שיכול להביא לכך שלא תזכה במכרז. העירה מצטרפת לכך וזאת לאחר שבוצעה בדיקה מטעמה בעניין זה.
32. כן מפנות העיריה ופי.סי.אס להליך נוסף בו היתה מעורבת אריאל במסגרת עתירה שהוגשה כנגד נתיבי ישראל בעת"מ 1943-07-21 (להלן הליך או עניין נת"י) ממנו ניתן ללמוד על התנהלותה הלא תקינה של אריאל בבחינת "הפוסל במומו פוסל "
דיון והכרעה:
33. לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בכתובים החלטתי לדחות את העתירה תוך מתן "שיעורי בית" והנחיות לצדדים שאם לא ייעשו ויקויימו יכולה להיות לכך השלכה אפשרית על הליכים משפטיים עתידיים כאלו או אחרים.
34. אני סבור שמדובר בעתירה המעלה שאלה כבדת משקל ומציגה בעיה ממשית בבחינת
HOUSTON WE HAVE A PROBLEM"", כאשר על כל הצדדים לשנס מותניים ולפעול לפתרון אותה בעיה ולפחות לשיפור המצב הקיים, כאשר חשיבות העתירה הינה לטעמי בעצם הצגת והצפת הבעיה והקשיים בהנעת התחלתו של תהליך, גם אם באיחור ובבחינת טוב מאוחר מאשר אף פעם, של ניסיון למצוא בעתיד פתרון לקשיים ולבעיות המשפטיות שהוצגו ולפחות להפחיתם.
35. בסופו של יום, לא ניתן להתעלם מכך שאמנם מדובר במכרז פומבי ולא בהליך של פטור מספק יחיד, אך בפועל מאז הקמת המערכת בשנת 2006 קיימות שתי חברות בלבד היכולות לזכות במכרז ועומדות בתנאי הסף במכרז והן פי. סי.אס ומנורה שהשאירה את ההחלטה בעתירה לשיקול דעת בית המשפט.
36. בנוסף, אמנם המכרז הינו לעד שתי זוכות, אך כוונת עורך המכרז המוצהרת הינה לבחור שתי זוכות כפי שעשה גם במכרז 2016, כך שקרוב לוודאי שגם במכרז 2021 יזכו אותן שתי זוכות שרק הן יכולות לעמוד בתנאי הסף .
37. לכן, השורה התחתונה ,שגם אם לא מדובר במכרז "תפור" למידותיה של פי.סי.אס בלבד הרי הוא מתאים לכל היותר לשתי החברות היחידות היכולות לעמוד בתנאי הסף ולזכות במכרז כך שגם אם לא מדובר ב"תפירת חליפה" לפי.סי.אס ומנורה אלא ב"תפירת חליפה" המותאמת למידותיה וצרכיה של העיריה וגם בהנחה שלא זאת הייתה כוונת עורך המכרז , ,אין ספק ש"החליפה" או לפחות ה"ז'קט של החליפה" מתאימים למידותיהן רק של פי.סי.אס ומנורה וזאת גם אם העיריה לא כיוונה את תנאי המכרז לפי.סי.אס ומנורה אלא פעלה ,וזאת הנחתי, לפי השיקולים המקצועיים שלה לגבי המשך תחזוקת והפעלת מערכת הבקרה הקיימת, שהיא מערכת טובה, יעילה ומתפקדת מבחינתה ,כך שאין כל סיבה להחליפה כפי שחותרת לכך אריאל.