13. במקרה זה, הערת אזהרה נרשמה לטובת המשיב ועל כן לכאורה יש ממש בטענת המשיב והמשיבים כי הסעיף הרלוונטי לענייננו הוא סעיף 34(א) לחוק וכי אין צורך להיזקק כלל לסעיף 34(ב). אלא מאי, המחלוקת שהתעוררה בין הצדדים היא בדבר תוקפה של הערת האזהרה, ויכולתו של המערער כנושה של המשיב לפעול למימוש הנכס בהתאם להערת האזהרה הרשומה על שמו לפי סעיף 34(א) לחוק.
14. ואכן, המעיין בבקשה שהוגשה לבית המשפט המחוזי לומד כי הבקשה כולה התמקדה בסעיף 34(ב) לחוק. עוד נלמד מעיון בכתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט המחוזי כי, כאמור לעיל, עובר לפנייתו של המערער לבית המשפט המחוזי, הוא נקט בשני הליכים נפרדים כדי לממש את הדירה. שני הליכים אלו סוכלו בשל התנגדות המשיב בטוענו את אותה טענה, לפיה העסקה עם אביו המנוח בוטלה והלכה למעשה דין הערת האזהרה שנרשמה לזכותו להימחק. כך טען המשיב בהליך מינוי מנהל עיזבון לנכסי המנוח בבית המשפט לענייני משפחה וכך טען בתיק ההוצאה לפועל כנגד בקשת המערער למנות כונס נכסים מטעמו למימוש הדירה. וכלשונו של המשיב "היה עליו לבטל את הערת האזהרה" (סעיף 3 לתגובת המשיב מיום 20.6.2016 בתיק ההוצל"פ). אלא שבמסגרת תשובתו לבקשת המערער בבית המשפט המחוזי, החל המשיב לאחוז את החבל בשני קצותיו. בתחילה טען כי בקשת המערער למתן סעד לפי סעיף 34(ב) לחוק מיותרת, מכיוון שנרשם עיקול על הערת האזהרה שנרשמה לטובתו לפי סעיף 34(א) לחוק (סעיף 2 לתשובתו); אולם בהמשך טען כי אין תוקף להערת האזהרה שנרשמה לטובתו רק לשם קבלת משכנתא שלא התממשה (סעיף 18 לתשובה), ודינה להיבטל בעקבות ביטול ההסכם עם אביו המנוח (סעיף 29 לתשובה).
15. זאת ועוד, בדיון המקדמי שהתקיים בבקשה בבית המשפט המחוזי ביום 11.4.2019, המשיב אשר ייצג את עצמו חזר על עמדתו כי דין הערת האזהרה להיבטל, ואילו בא-כוח המשיבים טען באותה הזדמנות כי הבקשה מיותרת הואיל וכבר נרשם עיקול לטובת המערער לפי סעיף 34(א) לחוק על זכויותיו של המשיב בנכס. באותו דיון בא-כוח המשיבים אף הצהיר כי היה והמשיב אכן ישלם את התמורה לפי ההסכם, אין למשיבים התנגדות שהדירה תירשם על שמו. יתר על כן, במסגרת סיכומיהם שהוגשו לבית המשפט המחוזי ביום 14.1.2020, המשיבים אף הצהירו כי תינתן למערער האפשרות להשלים את העסקה בכפוף לתשלום התמורה (סעיף 73 לסיכומים).
16. שעה אפוא שהמחלוקת שבין המערער והמשיב – גם על פי השקפתו של המשיב – סבה סביב תוקפה של הערת האזהרה, אין להלין על המערער כי בחר לעתור למתן סעד לפי סעיף 34(ב) לחוק. אכן, חזית המריבה בין המערער לבין המשיבים היא אחרת, ולפי השקפתם של האחרונים, די לו למערער עם סעד העיקול שניתן לו זה מכבר במסגרת תיק ההוצאה לפועל לפי סעיף 34(א) לחוק. אלא שלשיטתם, על המערער (ולאו דווקא המשיב) לשאת בתשלום התמורה על פי ההסכם בין המשיב לבין המנוח ואז יינתן לו מבוקשו. בנסיבות אלו הגשת בקשה למתן סעד לפי סעיף מסוים במקום סעיף אחר, מאבדת מערכה. אדרבה, כאמור חזית המריבה התנהלה כולה סביב תוקפה של הערת האזהרה וזכותו של המשיב בדירה לפי סעיף 34(ב) לחוק, ולא במתן סעד על פי הערת האזהרה לפי סעיף 34(א) לחוק (וראו והשוו: ע"א 8570/09 חגולי נ' עיריית ראשון לציון (15.3.2011); ע"א 1184/04 קרויזר נ' שוורץ (15.4.2007); גבריאל הלוי תורת הדיון האזרחי – מהדורה מותאמת לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, כרך ג 458 (2019)). על כן, נכון להיום הפולמוס סביב התאמת הסעד שנתבקש במקור בכתבי הטענות אל מול הסעד המבוקש הלכה למעשה, אינו עוד לעניין.
17. ולגופו של עניין, בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי הדירה הייתה ראויה למגורים והמשיב החזיק בה במשך תקופות ארוכות, התנהג ומתנהג בה כמנהג בעלים. כן עלה כי גרסתו של המשיב לפיה ההסכם בוטל לא נתקבלה, אלא גרסת המשיבים שההסכם לא בוטל וכי הם מוכנים להשלים את העסקה בכפוף לתשלום התמורה. הלכה למעשה עד אשר המערער הופיע בזירה, איש לא הלין על רעהו במשך שנים והמשיבים, שהם הנפגעים מהפרת ההסכם, מעוניינים בראש ובראשונה באכיפתו ולא בביטולו. ממצאים אלו הם ממצאי עובדה שנקבעו על בסיס חומר הראיות שהונח לפני בית המשפט המחוזי ועל בסיס חוסר המהימנות של המשיב בעיני בית המשפט, ואין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם, אלא במקרים חריגים וקיצוניים בהם נפלו פגמים מהותיים היורדים לשורשם של דברים (ראו למשל לאחרונה: ע"א 2079/20 עמותת ועידת המדעים וההשכלה האסלמית נ' פקיד שומה 3 ירושלים, פסקה 16 (27.10.2021); ע"א 1594/20 קלקודה נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 33 (29.8.2021); וכן ראו: ע"א 983/17 סעד נ' הימנותא בע"מ, פסקה 7 (25.11.2018); ע"א 450/17 אס.בי.אן הלבשה בע"מ נ' מדינת ישראל רשות המיסים, פסקה 34 (29.10.2019)). מקרה זה אינו נכנס לגדרם של אותם מקרים.
בהערת אגב ייאמר כי ספק גדול בעיני אם הדברים היו הפוכים, היינו שהמשיבים היו מבקשים היום לבטל את ההסכם בשל הפרתו על ידי המשיב, אם הדבר היה אפשרי נוכח הוראות סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 וסעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, הקובעות כי ביטול חוזה יעשה תוך זמן סביר לאחר שנודע לנפגע על עילת הביטול (וראו לשם דוגמה: רע"א 6774/19 אפרידר החברה לשיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית ראש העין, פסקה 31 (25.5.2021); ע"א 974/13 רמת נילי בע"מ נ' המועצה המקומית זכרון יעקב, פסקה 13 (2.4.2015); ע"א 7862/11 חברת התחנה המרכזית החדשה תל-אביב בע"מ נ' מרקור, פסקה 23 (1.10.2013)). אכן, במקרים רבים ניתן להחיות את זכות הביטול באמצעות מתן ארכה לקיום החוזה (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 363-360 (2003)). ואולם יתכנו מקרים, ודומה שענייננו הוא אחד מהם, בהם אי-ביטול של הסכם תוך זמן סביר נחשב כוויתור על זכות הביטול (ע"א 2950/07 סולימאן נ' מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל, פסקה 48 (26.10.2009); ע"א 7398/00 עו"ד גולדברג, כונס נכסים נ' ועד הנאמנים לנכסי הווקף המוסלמי בתל אביב-יפו, פ"ד נז(6) 730, 744 (2003)).
18. על כל פנים, בשים לב לממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי, אין הרבה מקום לספק כי הערת האזהרה במקומה עומדת ואין להורות על ביטולה – ככל שהיא נוגעת לדירה ולא לנכס כולו. אדרבה, יש לאפשר למערער להמשיך בהליכי המימוש ולמנות כונס נכסים מטעמו לשם כך. עם מכירתה של הדירה על המערער להעביר למשיבים את חלקם בתמורה המוסכמת לפי ההסכם בהתאם לחלקם בעיזבון המנוח, דבר שיעשה בפיקוח רשם ההוצאה לפועל. טענות המשיב כפי שעלו לפנינו בעניין "כדאיות העסקה", מחיר הדירה כיום והתמורה שתתקבל ממכירתו אל מול שיעור התמורה שהוא חייב כיום למשיבים, יישקלו על ידי כונס הנכסים שימונה במסגרת תיק ההוצאה לפועל.
אציע אפוא לחבריי לקבל את הערעור ולאפשר למערער לפעול כמפורט בפסקה 18 דלעיל. כן אציע לחייב את המשיב בהוצאות המערער בסך של 30,000 ש"ח ולהימנע מלתת צו להוצאות בעניינם של המשיבים.
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט ע' גרוסקופף:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ.
ניתן היום, י"ד בכסלו התשפ"ב (18.11.2021).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט