דיון והכרעה
13. לאחר שעיינו בכל חומר התיק ושקלנו את טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי יש לקבל את הערעור על הכרעת הדין בחלקו; לזכות את המערער מהעבירה של העסקה שלא כדין; ולדחות את הערעור על גזר הדין (ביחס לעבירה שנותרה). להלן יפורטו טעמינו.
14. נקודת המוצא היא כי החברה הורשעה בעבירה של העסקת העובד שלא כדין בין יום 9.12.15 למועד הביקורת (24.8.16) וכן בעבירה של העסקתו ללא ביטוח רפואי לתקופה שבין יום 1.1.16 ועד יום 17.8.16, ואין על כך ערעור. נקודת מוצא נוספת היא כי המערער היה נושא משרה בחברה בתקופה הרלוונטית, בהתאם להגדרת המושג בסעיף 5 לחוק, היינו "מנהל פעיל בתאגיד, שותף, למעט שותף מוגבל, ופקיד שחובתו מטעם התאגיד היא לפעול לקיום חובות התאגיד לפי הסעיפים האמורים". המחלוקת מתמקדת לפיכך בשאלה אם הוכחה אחריותו מכוח סעיף 5 לחוק, הקובע כדלקמן:
"(א) נושא משרה חייב לפקח ולעשות כל שאפשר למניעת עבירות כאמור בסעיפים 2 עד 4 בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו; הפר את חובתו כאמור, דינו – כפל הקנס האמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין...
(ב) נעברה עבירה לפי סעיפים 2 עד 4 בידי התאגיד, חזקה היא שנושא משרה הפר חובתו האמורה בסעיף זה, אלא אם כן הוכיח שנהג בלא מחשבה פלילית ובלא רשלנות ושעשה כל שאפשר כדי למנוע את העבירה".
15. סעיף 5(א) לחוק מגדיר אם כך אחריות לכל "נושא משרה" (בהתאם להגדרה הרחבה שבהוראת החוק), לפקח ו"לעשות כל שאפשר" כדי למנוע את ביצוע העבירות הנקובות בסעיפים 2-4 לחוק בידי התאגיד שהוא נושא משרה בו או בידי מי מעובדיו. סעיף 5(ב) לחוק ממשיך וקובע כי משנעברה עבירה על ידי התאגיד, חזקה היא שנושא המשרה הפר את חובתו האמורה. סייג לכך יקום ככל שנושא המשרה הצליח להוכיח – והנטל בקשר לכך מוטל עליו בהתאם למאזן ההסתברויות – כי "נהג בלא מחשבה פלילית ובלא רשלנות ושעשה כל שאפשר כדי למנוע את העבירה".
16. המדינה לא הציגה בטיעוניה תשתית משפטית לפרשנות שיש ליתן לסייג האמור, על אף שזו השאלה המשפטית העיקרית המועלית בערעור, ובעיקר ביחס להיקפם ועוצמתם של צעדי המניעה שמצופה מנושא משרה לנקוט בהם על מנת שייחשב כמי שעשה "כל שאפשר" כדי למנוע את העבירה (לאחריות פלילית של נושאי משרה והשאלות המשפטיות הכרוכות בכך ראו למשל: ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 364 (1991); רע"פ 26/97 לקס נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 673 (1998); ע"פ 4946/07 מקלדה נ' מדינת ישראל (19.2.09); ע"פ (ארצי) 13/07 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ - מדינת ישראל (6.9.09); ע"פ (ארצי) 36941-09-19 מדינת ישראל - שופרסל בע"מ (10.2.20); להלן: עניין שופרסל, והאסמכתאות שם).
בעניין שופרסל נדונה הוראת חוק מקבילה (אם כי לא זהה) הקובעת אחריות על נושאי משרה ביחס לעבירות מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951. באותו עניין הובהר כי סעיפים דומים מצויים במרבית חוקי המגן, וכן בחוקים נוספים מתחומי ההגבלים העסקיים, דיני המס, דיני ניירות הערך, איכות הסביבה ועוד, ותכליתם היא "לתמרץ את קובעי המדיניות בתאגיד לפיקוח ראוי ולקביעת אמצעי זהירות למניעת העבירות" (סעיף 12 לפסק הדין, והאסמכתאות שם). עוד הובהר כי ההסדרים הסטטוטוריים (לרבות אלה הנקובים בחוקי המגן) אינם זהים, הן בהיבט של בעל התפקיד שניתן להטיל עליו אחריות והן ביחס לתנאים המדויקים שעליו להוכיח על מנת להשתחרר מאחריות, אך התכלית המשותפת היא "להטיל אחריות פלילית על מי שאכן יכול היה - לרבות ברמה הניהולית ומכוח תפקידו המחייב הכוונה, השגחה ופיקוח - למנוע את ביצוע העבירות, ולא על כל בעל תפקיד שהוא" (שם). באותו מקרה זוכה נושא המשרה לאחר שבית הדין שוכנע כי נקט "בכל האמצעים הנאותים" (כלשון סעיף 27 לחוק שעות עבודה ומנוחה), ולאחר שנקבע כי את המושג האמור יש לפרש "באופן סביר ומידתי התואם את תכלית החקיקה בכלל, ותכלית הטלתה של אחריות פלילית על נושאי משרה בפרט, באופן שאינו שונה מהותית מאמצעים "סבירים"" (שם, בסעיף 14 לפסק הדין).
17. בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו, מבלי לקבוע מסמרות לגבי אמות המידה המדויקות של סעיף 5(ב) לחוק, שוכנענו כי עלה בידי המערער להוכיח את הסייג, ולשכנע כי נהג בלא מחשבה פלילית, בלא רשלנות, ותוך שעשה את כל שאפשר באופן סביר כדי למנוע את ביצוע העבירה - וזאת ביחס לעבירה של העסקה שלא כדין. שוכנענו כאמור שכן חומר הראיות שהוצג בפני בית הדין האזורי מלמד כי המערער נתן הנחיות מספקות הן ביחס לבדיקת אשרתו של כל עובד זר שנקלט לחברה והן ביחס לבדיקה שוטפת של תוקף האשרה, כאשר לא יכול היה לצפות באופן סביר (נכון לאותה תקופה) כי העובד יציג אשרה מזויפת ואף לא הייתה לו דרך לבדוק (באותה עת) את כשרות האשרה שהוצגה. עם זאת בקשר לביטוח הרפואי שוכנענו כי גם אם ניתנו הנחיות בנוגע לעריכתו במועד קליטת העובד, לא היו הנחיות מספקות ביחס למעקב שוטף אחר תוקפו וכן ביחס לדרך עריכתו לעובד המועסק במקביל במקום עבודה אחר. להלן נפרט מסקנות אלה, ותחילה ביחס לעבירה של העסקה שלא כדין.
18. בית הדין האזורי אמנם קבע כי "לא התרשמתי כי אכן וכמתואר על ידי הנאשם הוא נתן הנחיות מתאימות לעובדים בכל הנוגע לבחינת חוקיות העסקת העובדים הזרים", אך קשה למקד מהכרעת דינו מה מצופה היה מהמערער לעשות אחרת. מחומר הראיות עולה כי ההנחיות בחברה, כפי שניתנו על ידי המערער בכובעו כמנכ"ל לבעלי התפקידים הממונים על קליטת העובדים (המפקחים ורכזות כוח האדם), היו שלא לקלוט לעבודה עובד זר בלא שנבדק כי יש לו אשרה בתוקף (הן מבחינת המועדים הנקובים בה והן מבחינה גיאוגרפית), ובלא שהאשרה המקורית מצולמת ועותק ממנה נשמר בתיק העובד. הן המערער והן מר אלי גאון - שעבד בתקופה הרלוונטית כמנהל אזור דרום בחברה (וכבר אינו מועסק בחברה מזה תקופה ארוכה) והעיד מטעם המאשימה - העידו על כך בבירור הן בעדויותיהם בבית הדין והן בהודעות שמסרו ברשות האוכלוסין וההגירה, ולא נסתרו. כך גם פעל מר גאון הלכה למעשה בעניינו של העובד, שהחל לעבוד כאשר ברשותו אשרת שהייה תקפה. מר גאון בחן את האשרה המקורית, צילם אותה ושמר עותק ממנה במשרדי החברה (נ/2, שאמנם אינו צילום קריא אך לא הייתה מחלוקת כי הוא אשרה של העובד וכי אכן הייתה לו אשרה חוקית בתוקף במועד קליטתו).
19. עוד עלה מעדויותיהם של המערער ומר גאון כי הנחיות נוספות שניתנו על ידי המערער למפקחים נגעו לחובה במעקב שוטף אחר תוקף האשרה, לכל הפחות אחת לחודש כאשר ההמלצה היא לעשות זאת בעת חלוקת המשכורות ותלושי השכר, כאשר גם הנחיה זו קוימה בעיקרה בעניינו של העובד. בית הדין האזורי ציטט בהסכמה בקשר לכך את עדותו של מר גאון, שהעיד כאמור מטעם המאשימה, ולא קבע כי אינו נותן אמון בעדותו. לפי עדותו של מר גאון, פעל בהתאם להנחיותיו של המערער ובדק מדי חודש (או כמעט מדי חודש) בעת תשלום המשכורת כי אשרתו של העובד עדיין בתוקף, אך בפועל העובד הציג לו צילום אשרה, ולא מקור, כאשר בדיעבד הבין כי הצילום היה מזויף.
לא נעלם מעינינו כי העובד עצמו טען אחרת בהודעתו (שהוגשה בהסכמה, ובה טען כי לא התבקש לאורך תקופת עבודתו להציג אשרה נוספת), אך גם אם נצא מנקודת הנחה כי הצדדים הסכימו במקרה זה שההודעה תוגש כראיה לאמיתות תוכנה (ולא רק לעצם גבייתה) - לא מצאנו הצדקה לתת עדיפות להודעת העובד, מבלי שהובא כעד מטעם המאשימה ולא נחקר על כך, וכאשר ניתן להניח כי העדיף שלא להודות במישרין בזיוף במסגרת הודעתו. תמיכה נוספת לעדויות המערער ומר גאון ניתן למצוא בעובדה כי החברה - שפעלה כחברת כוח אדם מאז שנת 2011 והעסיקה עשרות מבקשי מקלט מדי שנה - לא הואשמה בכל הפרה נוספת של הוראות חוק עובדים זרים, וגם ביחס לעובד הנוסף שנמצא במהלך הביקורת – הסתבר כי הועסק עם אשרת שהייה תקפה.
20. המערער ציין כי ההנחיה מבחינתו הייתה בדיקה שוטפת וחודשית של תוקף האשרה, כאשר לא יכול היה לדעת שנבדק צילום שלה בלבד. עוד טען כי לא יכול היה לדעת באותה עת שקיימת תופעה של זיופי אשרות שמצדיקה שימת דגש בהנחיות על בדיקת מקור בלבד ולא צילום. מקביעות בית הדין האזורי עולה כי לא ראה בהנחיות כמספיקות כיוון שלא נאמר בהן במפורש שיש לראות מדי חודש את מקור האשרה ולצלם אותה, אך לטעמנו אין מדובר בדרישה סבירה (נכון לאותה עת) ומעסיק אינו אמור לצאת מנקודת הנחה כי עובדיו מזייפים מסמכים (אלא אם יש לו יסוד לחשוד בכך, אך באותה עת תופעת זיופי האשרות טרם נודעה בציבור ורשות האוכלוסין וההגירה טרם הפיצה הודעה למעסיקים בקשר לכך, כפי שעלה מעדותה של גב' דדון מטעם המאשימה). אף אין הכרח לצלם את האשרה המתחדשת, שהרי אין תכלית עצמאית לצילום מלבד ראיה כי האשרה אכן הוצגה. גם אין ודאות כי ככל שמר גאון בודק היה אשרה מקורית ומצלם אותה - יכול היה להבחין כי מדובר בזיוף, וגב' דדון אישרה כי חלק מהזיופים היו קשים לזיהוי ככאלה גם מצד מפקחי הרשות. גם העובדה כי המערער פעל ביתר נחרצות לאחר הביקורת, כאשר הבין כי ייתכן זיוף של האשרות, אינה מלמדת לטעמנו כי חרג מהנדרש ברמה של אחריות פלילית בתקופה שקדמה לכך.
תקלה חד פעמית, שנבעה מזיוף, אינה מלמדת על העדר הנחיות מספיקות, ולא בכדי המאשימה עצמה בהליכים אחרים לא עמדה על כתבי אישום כאשר הסתבר כי הוצגו למעסיקים אשרות מזויפות (ראו למשל בע"פ (ארצי) 61631-12-19 אשפלסט מסחר ותעשיות פלסטיק 1999 בע"מ - מדינת ישראל (17.9.20)). לא נעלם מעינינו כי במקרה זה לא הוגש צילום של אשרה מזויפת, אך גם לא נסתרה עדות מר גאון בקשר לכך וכאמור מדובר בעד מטעם המאשימה שבית הדין האזורי ציטט את עדותו בהסכמה.
21. לאמור נוסיף כי אמנם לא הוגשו נהלים בכתב, אך גם לא הייתה מחלוקת שהיו נהלים ברורים בעל פה, שהרי המאשימה היא שהביאה את העד מר גאון שהעיד על כך במפורש (ועדותו נתמכה בעדות המערער, שלא נקבע כי אינה מהימנה). בעיקרו של דבר עסקינן בעניין ראייתי (אם כי לעיתים העדרן של ראיות כתובות עשוי להשפיע על יסוד הרשלנות או "עשה כל שאפשר"). הוראות כתובות יכולות להיות ראיה לכאורה לעצם נתינתן. העדר כתב, אינו שולל את נתינתן. העדרן של הנחיות בכתב שעה שמצופה כי יהיו הוראות בכתב עשוי להחליש את הטענה לקיומן של אותן הוראות. איננו סבורים כי בכל מקום עבודה חייבות להיות בהכרח הנחיות בכתב, והדבר תלוי בין היתר בגודלו של מקום העבודה, מספר העובדים בו וסוג העיסוק. מעדויות מר גאון והמערער עלה כי ההנחיות נמסרו באופן מפורש למפקחים (וביניהם מר גאון) ולרכזות כוח האדם, וכי המערער חזר עליהן בישיבות הנהלה חודשיות תוך הדגשת חשיבותן.
אף לא הייתה מחלוקת כי באותה עת לא הייתה אפשרות למעסיק לבצע בדיקה אינטרנטית או טלפונית בדבר קיומה או תוקפה של אשרת השהייה של מי מעובדיו (וכך עלה במפורש מעדות גב' דדון מטעם המאשימה). האפשרות היחידה שעמדה למעסיק הייתה להגיע פיזית לצורך כך למשרדי רשות האוכלוסין וההגירה, אך בניגוד לבית הדין האזורי – איננו סבורים שכך אמור היה המערער להנחות את עובדיו לעשות כעניין שבשגרה.
22. שוכנענו לפיכך, לרבות באמצעות העד מטעם המאשימה שאישר את קבלת ההנחיות ותוכנן, כי המערער לא הסתפק בהעברת האחריות לכתפי הכפופים לו באופן כוללני וסתמי (עניין לוריה). בהתאם ולאור כל האמור לעיל, בנסיבותיו הקונקרטיות של הערעור שלפנינו, במצב הדברים כפי שהוכח בתיק זה ונכון לתקופה הרלוונטית (שנת 2016), שוכנענו כי המערער עמד בנטל והצליח להוכיח את התקיימות הסייג הנקוב בסעיף 5(ב) לחוק ביחס לעבירה של העסקה שלא כדין (לזיכויים דומים בהסכמת המאשימה ראו בעניין אפיקים, וכן בע"פ (ארצי) 39764-05-21 אופיר שבתאי - מדינת ישראל (19.8.21)). משכך, אנו מזכים את המערער מהעבירה של אחריות נושא משרה להעסקת עובד זר שלא כדין, בניגוד לסעיפים 2(א)(1)-(2) ו-5 לחוק.
23. אשר לביטוח הרפואי – מעדויות המערער ומר גאון עלה כי בעת קליטת עובד נערך לו ביטוח רפואי כעניין שבשגרה (וכפי שציין מר גאון בהודעתו - "לאחר שהעובד נקלט בסניף... אני מעביר את הטפסים לפקידה שלי והיא עושה ביטוח לכל עובד"), והארכת תוקף הביטוח נעשתה על בסיס הודעת דוא"ל מסוכנת הביטוח על סיום צפוי של הביטוח והצורך להאריכו. המערער הוסיף כי "פעם בחודש עשיתי ישיבה במשרד עם כל המפקחים ורכזת כוח האדם... שוב פעם הקפדתי על הנושא של הביטוחים כי זה מאוד חשוב ואני אישית לא יכולתי לפקח על מקומות העבודה מכיוון שהתפקיד שלי בחברה היה קשרי לקוחות, חשבוניות וסחורות וכאלה".
אשר לעניינו של העובד – הסביר המערער כי "כשקיבלנו אותו לעבודה ורצינו לבטח אותו רכזת כוח האדם שלחה טפסים שלו עם ויזה וקיבלנו תשובה שהעובד הנ"ל מבוטח מטעם חברה אחרת ולא ניתן לעשות לו עוד ביטוח..." (הציטוט הוא מעדות המערער בבית הדין). דברים דומים נאמרו על ידי מר גאון הן בהודעתו ברשות האוכלוסין וההגירה והן בחקירתו; מר גאון אף הפנה בקשר לכך לרישום שערך בכתב ידו על גבי צילום אשרתו של העובד (נ/2) במועד קליטתו - "ללא ביטוח" (במקביל לרישום השכר שסוכם עמו והסניף בו הוצב) - והסביר כי "אם הוא עובד בעוד משרה ויש לו ביטוח אני לא יכול לעשות כפול... עבד במקום אחר בבוקר ואצל(נ)ו בערב".
בית הדין האזורי אמנם קבע כי הדבר לא הוכח אך ממוצג מ/10 שהוגש על ידי המאשימה עולה כי הוצגה במהלך החקירה פוליסת ביטוח לעובד מיום 4.6.15 ועד 1.9.15 (מטבע הדברים מטעם מעסיק אחר שכן מדובר בתקופת עבודה שקדמה בחלקה לתחילת עבודתו בחברה), ובמסגרת ההליך בבית הדין האזורי הוצג נ/1, שהוא פוליסת ביטוח נוספת שנערכה לעובד, על ידי מעסיק אחר, בתקופה שמיום 1.9.15 ועד 31.12.15. גרסת המערער ומר גאון נתמכה אם כך במסמכים אובייקטיבים, שמלמדים שבמועד תחילת העסקתו אכן היה לעובד ביטוח רפואי. בית הדין האזורי אף הסתמך על מסמכים אלה, הגם שאינם מלמדים על ביטוח שנערך על ידי החברה, כהצדקה לצמצם את התקופה בגינה יוחסה לנאשמים העבירה של העסקה ללא ביטוח רפואי (כך שהורשעו בגין עבירה זו ביחס לתקופה שהחלה ביום 1.1.16).
לכך ניתן להוסיף את דבריו של העובד בהודעתו שהוגשה בהסכמה, ולפיהם לא נערך לו ביטוח רפואי על ידי החברה שכן מר גאון "אמר לי שבגלל שאני עובד גם בחברת "אמבר" ושבגלל שאני מבוטח אצלם אז כבר יש לי ביטוח רפואי"; וכי לא עדכן את מר גאון שסיים את עבודתו בחברת אמבר ולא שוחח עמו (או עם גורם אחר בחברה) על נושא הביטוח מאז שעזב אותה.
24. מבלי לקבוע מסמרות בשאלת חובת הביטוח במצב בו מועסק העובד על ידי יותר ממעסיק אחד, הדגש במקרה שלפנינו הוא בהעדר מעקב אחר סיום עבודתו של העובד אצל המעסיק האחר (מר גאון ציין כי סוכנות הביטוח אמורה הייתה לדווח על כך ולא עשתה כן). כתוצאה מכך הביטוח הרפואי שנערך לעובד על ידי המעסיק האחר פקע מבלי שגם העובד עצמו דיווח על כך לחברה, ולכן לא דאגה החברה לבטחו בנפרד ונותרה תקופה ארוכה (קרוב לשמונה חודשים) במהלכה לא היה לעובד ביטוח רפואי כלל, על כל המשתמע מכך לרבות פגיעה פוטנציאלית קשה בזכות סוציאלית בסיסית. בהקשר זה לא הצביע המערער על הנחיות מספיקות שניתנו על ידו בתקופה הרלוונטית בין למפקחים ורכזות כוח האדם ובין לסוכנות הביטוח עמה עבדה החברה, למנוע את המצב שהתרחש הלכה למעשה. המערער אף הסתפק בהצבעה סתמית על סוכנות הביטוח כמי שאמורה הייתה לדווח על סיום עבודתו של העובד אצל המעסיק הנוסף ופקיעת ביטוחו כתוצאה מכך, אך לא הציג ראיה כלשהי לכך וגם לא זימן עדים שיתמכו בכך (וכדוגמא מטעם סוכנות הביטוח). משכך ביחס לעבירה זו, לא מצאנו הצדקה לקבלת הערעור.
25. אשר לערעור על גזר הדין – לאור האמור לעיל נותרה ההרשעה בעבירה של העסקה ללא ביטוח רפואי בלבד, עבירה בגינה הטיל בית הדין האזורי קנס בסך של 5,000 ₪. לא מצאנו הצדקה להתערב בשיעור הקנס ביחס לעבירה זו שהיא כאמור היחידה שנותרה, ומשכך הערעור על גזר הדין נדחה.
26. סוף דבר - הערעור על הכרעת הדין מתקבל בחלקו, והמערער מזוכה מהעבירה של העסקת עובד זר שלא כדין. בהתאם, מתבטל הקנס בסך 14,000 ₪ שהוטל עליו בגין כך. ההרשעה בעבירה של העסקה ללא ביטוח רפואי נותרת על כנה, וכך גם הקנס בסך 5,000 ₪ שהוטל בגינה. ככל שהמערער שילם על חשבון הקנסות שהוטלו עליו סך גדול מ-5,000 ₪ - תשיב לו המדינה את ההפרש. ככל שטרם שילם סך של 5,000 ₪ - ישלם את ההפרש בתשלומים חודשיים של 500 ₪ (בדומה לתשלומים אותם פסק בית הדין האזורי).
27. בהתאם להסכמת הצדדים, פסק הדין יישלח אליהם על ידי המזכירות.
על פסק הדין ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, תוך 45 יום.
ניתן היום, כ"ט שבט תשפ"ב (31 ינואר 2022), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.
אילן איטח,
סגן נשיאה, אב"ד סיגל דוידוב-מוטולה,
שופטת אילן סופר,
שופט