בית הדין הארצי לעבודה
ע"פ 41418-03-21
ניתן ביום 31 ינואר 2022
אמיל ביירמוב המערער
–
מדינת ישראל המשיבה
בפני: סגן הנשיאה אילן איטח, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופט אילן סופר
ב"כ המערערים עו"ד ליליה שבשאי
ב"כ המשיבה עו"ד שרון פיליפסון-אברהם
פסק דין
1. לפנינו ערעור על הכרעת דין של בית הדין האזורי באר שבע (סגן הנשיא צבי פרנקל; ת"פ 49415-08-18), במסגרתה הורשע המערער באחריות נושא משרה לעבירות של העסקת עובד זר ללא היתר וללא ביטוח רפואי, בניגוד לסעיפים 2(א)(1)-(2), 2(ב)(3) ו-5 לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 (להלן: החוק). הערעור מופנה לחלופין כנגד גזר הדין, במסגרתו הוטלו על המערער קנסות בסך כולל של 19,000 ₪. במסגרת הכרעת הדין הורשעה גם החברה בה שימש המערער כנושא משרה – א.ב.מ.א שירותים ופרויקטים בע"מ (להלן: החברה) – אך לא הוגש ערעור מטעמה.
התשתית העובדתית ופסק דינו של בית הדין האזורי
2. החברה היא קבלן כוח אדם (שכבר אינו פעיל ככזה), ובתקופה הרלוונטית המערער היה בעל מניות בה וכן שימש כמנהלה. בביקורת שערכו פקחי רשות האוכלוסין וההגירה ביום 24.8.16 בסופרמרקט "ויקטורי" בבאר שבע (להלן: החנות) נמצא בה עובד זר נתין אריתריאה - מר Tesfamicael Kidane Solomon (להלן: העובד). העובד נראה מבצע עבודות ניקיון, על אף שאשרת השהייה שלו – לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 – לא הייתה בתוקף. לא הייתה מחלוקת שהעובד הועסק בחנות, באמצעות החברה, החל מיום 1.8.15, היינו למעלה משנה במועד הביקורת. בהתאם לתעודת עובד ציבור שהגישה המאשימה, אשרת השהייה של העובד פקעה ביום 9.12.15, כך שממועד זה ואילך לא ניתן היה עוד להעסיקו (לתשתית המשפטית הנוגעת להעסקת מבקשי מקלט ראו בע"פ (ארצי) 9853-09-19 לון אריזות בע"מ - מדינת ישראל (10.5.20), להלן: עניין לון אריזות). במהלך הביקורת נמצא עובד נוסף נתין אריתריאה שהועסק באמצעות החברה, ולא הייתה מחלוקת שהייתה לו אשרת שהייה כדין וכן ביטוח רפואי בתוקף.
3. החברה והמערער לא כפרו בהעסקת העובד, אך טענו כי לא הוכח שלא הייתה לו אשרת שהייה בתוקף במועד הביקורת. טענה זו התבססה על פער בין מספר הדרכון שהופיע בתעודת עובד הציבור שפירטה את מועדי התוקף של אשרות העובד לבין מספר הדרכון של העובד כפי שנרשם במהלך הביקורת. בית הדין האזורי דחה טענה זו בהתבסס על הסבר המאשימה בדבר קיומם של שני דרכונים לאותו עובד, ולאור העובדה כי הנאשמים הודו בתגובתם לכתב האישום בהעסקת העובד לפי מספר הדרכון שצוין בתעודת עובד הציבור. כך עלה גם מדברי המערער בחקירתו ומראיות נוספות (תלושי השכר של העובד; הודעת העובד ברשות האוכלוסין וההגירה, שהוגשה בהסכמת הצדדים; ועדותו של מר אלי גאון, מנהל אזור דרום בחברה, שהעיד מטעם המאשימה).
4. החברה והמערער טענו עוד כי לא התקיים במי מהם היסוד הנפשי הדרוש, שכן העובד הציג אשרת שהייה מזויפת ולא היה באפשרותם לדעת זאת. הנאשמים הפנו בקשר לכך לעדותה של גב' יעל דדון, חוקרת ברשות האוכלוסין וההגירה שהעידה מטעם המאשימה, בה אישרה כי בשנת 2016 לא הייתה אפשרות לבדוק אם לעובד יש אשרת שהייה בתוקף אם לאו (אלא באמצעות ביקור פיזי במשרדי רשות האוכלוסין וההגירה), וכי רק בסוף שנת 2016 - היינו לאחר הביקורת - הוציאה המאשימה הנחיה לידיעת המעסיקים בקשר לתופעה של זיופי אשרות. בית הדין האזורי דחה את הטענה, בקבעו כי הנאשמים היו מודעים לעובדה כי מדובר בעובד זר וכי העסקתו טעונה היתר, ולכל הפחות עצמו את עיניהם ולא ערכו את הבירור הנדרש.
בית הדין הפנה בקשר לכך להודעת המערער כפי שנגבתה במשרדי הרשות, בה אישר כי היה מודע לחובה בניהול מעקב אחר תוקף האשרות של העובדים הזרים, ואף אישר שלאחר הביקורת נלמד הלקח והוא מפקח על העניין באופן אישי ואף דאג להתקנת תוכנה המתריעה על סיום תוקף האשרה. המערער אמנם העיד על נוהל ששרר בחברה במועד הביקורת וחייב בדיקה של האשרות, צילום שלהן ותיוק שלהן בתיק העובד, אך "חרף האמור, לא הציג הנאשם העתק הוויזות שצולמו כדבריו כחלק מנהלים של הנאשמת". מר אלי גאון בחקירתו ברשות אף אישר כי אינו שומר העתק מהאשרות אותן הוא בודק. גם העובד עצמו, בהודעתו שהוגשה כאמור בהסכמת הצדדים, ציין כי במהלך החודשים בהם עבד ללא אשרה תקפה – לא נשאל על ידי איש בקשר לכך. בית הדין הוסיף ודחה את טענת הנאשמים לפיה במועד הרלוונטי לא ניתן היה לבדוק את תוקף האשרות. בית הדין ציין כי "הגב' דדון העידה בפני כי ניתן היה לבדוק תוקף הוויזות בהגעה פיזית אל רשות האוכלוסין וההגירה... המערכת שהותקנה לדברי הנאשם, יש בה כמובן כדי להקל על הנאשמים במעקב אחר תוקף הוויזות שיש צורך כל זמן מה לחדשן, אולם גם קודם להתקנת המערכת האמורה, היה על מעסיקי העובדים הזרים לעקוב ולפקח על תוקף הוויזות, בין היתר על ידי פנייה לרשות לברר תוקפן". משכך הורשעה החברה בביצוע העבירה של העסקת העובד שלא כדין, בתקופה שמיום 9.12.15 ועד 24.8.16.
5. אשר לביטוח הרפואי – לא הייתה מחלוקת כי הוצג אישור על ביטוח שערכה החברה לעובד החל מיום 17.8.16 ואילך (ביטוח שנערך ביום הביקורת לאחר שהסתבר כי אין לו ביטוח בתוקף, ונערך עם תוקף רטרואקטיבי של שבוע כפי שציין המערער בהודעתו). כן הוצג בפני המאשימה אישור על ביטוח קודם שנערך לעובד באמצעות מעסיק אחר לתקופה שמיום 4.6.15 ועד 1.9.15 (מ/10), וביטוח נוסף הוצג בבית הדין ביחס לתקופה שמיום 2.9.15 ועד 31.12.15 (נ/1), כך שנותרה תקופת ביניים מיום 1.1.16 ועד יום 16.8.16. הנאשמים טענו בקשר לכך כי כאשר מדובר במבקש מקלט יש אפשרות כי יקבל מעמד רטרואקטיבי של פליט בעל זכויות תושב, כך שאי-הבהירות מצדיק להימנע מהרשעה פלילית. בית הדין האזורי דחה את הטענה, וקבע כי "מעסיקים לא יכולים להסתמך על הבקשה שיגיש המסתנן להכרה במעמדו" שכן אין ודאות בקבלתה וגם אין הצדקה כי בתקופת הביניים ייוותר העובד ללא ביטוח רפואי. טענה נוספת שהועלתה היא כי במועד תחילת עבודתו עבד העובד גם במקום אחר ובוטח באמצעותו, אך בית הדין קבע כי לא הוכח שאכן היה מבוטח; לא הוכח שלא ניתן היה לבטחו במקביל; וממילא הנאשמים חייבים היו להמשיך ולבדוק עם העובד אם הוא עדיין מועסק במקום עבודה נוסף ומבוטח באמצעותו, ואין חולק שלא עשו זאת על אף שהעובד עזב בשלב מסוים את מקום העבודה האחר. משכך הורשעה החברה בהעסקת העובד ללא ביטוח רפואי בתקופה שמיום 1.1.16 ועד יום 17.8.16.
6. אשר לאחריות המערער כנושא משרה – ציין בית הדין כי המערער הודה בסעיף 2 בכתב האישום שייחס לו מעמד של "נושא משרה", וכי "לא התרשמתי כי אכן וכמתואר על ידי הנאשם הוא נתן הנחיות מתאימות לעובדים בכל הנוגע לבחינת חוקיות העסקת העובדים הזרים". בית הדין ציטט בקשר לכך את עדותו של מר אלי גאון, בה העיד כי מדי חודש בדק אם אשרת השהייה של העובדים הזרים עדיין בתוקף בעת חלוקת השכר ותלושי השכר לידיהם (אלא אם העובד לא היה אותה במקום העבודה בעת שהגיע לצורך כך, ואז השאיר את שכרו למנהל הסניף אך הדבר קרה "פעם או פעמיים"). מר גאון ציין בקשר לעובד כי "תמיד היה לו צילום של ויזה ולא מקור. הוא היה מתעסק בשטיפה והתבלה ולכן שמר צילום בכיס. אני לא יודע לבדוק ויזה מזויפת". עוד אישר כי לאחר הביקורת שונו הנהלים, הן בהיבט ש"לקחתי את הויזה המקורית וצילמתי. לא הסכמתי שיהיה להם צילומים בכיס", והן במערכת חדשה שהתריעה מתי מסתיים תוקף האשרה של כל עובד.
בית הדין הסיק מכך כי "לא היה זה חריג שהוא בדק את העתק הוויזה ולא המקור... מר גאון בשום שלב לא אישר כי פעל בניגוד להנחיות הנאשם. עוד בהמשך ציין מר גאון בלשון רבים כי לאחר המקרה, שופרו ההנחיות ולמדו מהמקרה... כמו כן בעדותו נשאל מר גאון האם היה לנאשם נגיעה לוויזות עובדים והביטוח והוא השיב בחיוב, כאשר הוא היה בתפקיד פיקוח... על כן אני קובע כי הנאשם לא הפריך את החזקה הקבועה בסעיף 5 לחוק עובדים זרים". בהתאם, הורשע המערער יחד עם החברה בעבירות בהן הורשעה כמפורט לעיל.
7. החברה והמערער טענו עוד בבית הדין האזורי כי לא הייתה הצדקה להגיש נגדם כתב אישום, בהתחשב בכך שזו עבירה ראשונה שנסיבות ביצועה אינן חמורות כך שלא הייתה הצדקה לחרוג מהכלל של קנס מנהלי. בית הדין האזורי דחה גם טענה זו, לאחר שקבע כי "מדובר בפררוגטיבה של המדינה ולא מצאתי שההחלטה היא בלתי סבירה". במסגרת גזר הדין הוטלו על החברה קנס בסך 16,000 ₪ בגין העסקת העובד שלא כדין וקנס נוסף בסך 6,000 ₪ בגין אי עריכת ביטוח רפואי. על המערער – שכבר אינו בעל מניות בחברה ופנה לעיסוקים אחרים, וכן הציג אסמכתאות על מצבו הכלכלי שנפגע בשל משבר הקורונה – הוטלו כאמור קנס בסך 14,000 ₪ בגין העסקת העובד וקנס נוסף בסך 5,000 ₪ בגין העדרו של ביטוח רפואי.