בית הדין הארצי לעבודה
ע"פ 41418-03-21
ניתן ביום 31 ינואר 2022
אמיל ביירמוב המערער
–
מדינת ישראל המשיבה
בפני: סגן הנשיאה אילן איטח, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופט אילן סופר
ב"כ המערערים עו"ד ליליה שבשאי
ב"כ המשיבה עו"ד שרון פיליפסון-אברהם
פסק דין
1. לפנינו ערעור על הכרעת דין של בית הדין האזורי באר שבע (סגן הנשיא צבי פרנקל; ת"פ 49415-08-18), במסגרתה הורשע המערער באחריות נושא משרה לעבירות של העסקת עובד זר ללא היתר וללא ביטוח רפואי, בניגוד לסעיפים 2(א)(1)-(2), 2(ב)(3) ו-5 לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 (להלן: החוק). הערעור מופנה לחלופין כנגד גזר הדין, במסגרתו הוטלו על המערער קנסות בסך כולל של 19,000 ₪. במסגרת הכרעת הדין הורשעה גם החברה בה שימש המערער כנושא משרה – א.ב.מ.א שירותים ופרויקטים בע"מ (להלן: החברה) – אך לא הוגש ערעור מטעמה.
התשתית העובדתית ופסק דינו של בית הדין האזורי
2. החברה היא קבלן כוח אדם (שכבר אינו פעיל ככזה), ובתקופה הרלוונטית המערער היה בעל מניות בה וכן שימש כמנהלה. בביקורת שערכו פקחי רשות האוכלוסין וההגירה ביום 24.8.16 בסופרמרקט "ויקטורי" בבאר שבע (להלן: החנות) נמצא בה עובד זר נתין אריתריאה - מר Tesfamicael Kidane Solomon (להלן: העובד). העובד נראה מבצע עבודות ניקיון, על אף שאשרת השהייה שלו – לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 – לא הייתה בתוקף. לא הייתה מחלוקת שהעובד הועסק בחנות, באמצעות החברה, החל מיום 1.8.15, היינו למעלה משנה במועד הביקורת. בהתאם לתעודת עובד ציבור שהגישה המאשימה, אשרת השהייה של העובד פקעה ביום 9.12.15, כך שממועד זה ואילך לא ניתן היה עוד להעסיקו (לתשתית המשפטית הנוגעת להעסקת מבקשי מקלט ראו בע"פ (ארצי) 9853-09-19 לון אריזות בע"מ - מדינת ישראל (10.5.20), להלן: עניין לון אריזות). במהלך הביקורת נמצא עובד נוסף נתין אריתריאה שהועסק באמצעות החברה, ולא הייתה מחלוקת שהייתה לו אשרת שהייה כדין וכן ביטוח רפואי בתוקף.
3. החברה והמערער לא כפרו בהעסקת העובד, אך טענו כי לא הוכח שלא הייתה לו אשרת שהייה בתוקף במועד הביקורת. טענה זו התבססה על פער בין מספר הדרכון שהופיע בתעודת עובד הציבור שפירטה את מועדי התוקף של אשרות העובד לבין מספר הדרכון של העובד כפי שנרשם במהלך הביקורת. בית הדין האזורי דחה טענה זו בהתבסס על הסבר המאשימה בדבר קיומם של שני דרכונים לאותו עובד, ולאור העובדה כי הנאשמים הודו בתגובתם לכתב האישום בהעסקת העובד לפי מספר הדרכון שצוין בתעודת עובד הציבור. כך עלה גם מדברי המערער בחקירתו ומראיות נוספות (תלושי השכר של העובד; הודעת העובד ברשות האוכלוסין וההגירה, שהוגשה בהסכמת הצדדים; ועדותו של מר אלי גאון, מנהל אזור דרום בחברה, שהעיד מטעם המאשימה).
4. החברה והמערער טענו עוד כי לא התקיים במי מהם היסוד הנפשי הדרוש, שכן העובד הציג אשרת שהייה מזויפת ולא היה באפשרותם לדעת זאת. הנאשמים הפנו בקשר לכך לעדותה של גב' יעל דדון, חוקרת ברשות האוכלוסין וההגירה שהעידה מטעם המאשימה, בה אישרה כי בשנת 2016 לא הייתה אפשרות לבדוק אם לעובד יש אשרת שהייה בתוקף אם לאו (אלא באמצעות ביקור פיזי במשרדי רשות האוכלוסין וההגירה), וכי רק בסוף שנת 2016 - היינו לאחר הביקורת - הוציאה המאשימה הנחיה לידיעת המעסיקים בקשר לתופעה של זיופי אשרות. בית הדין האזורי דחה את הטענה, בקבעו כי הנאשמים היו מודעים לעובדה כי מדובר בעובד זר וכי העסקתו טעונה היתר, ולכל הפחות עצמו את עיניהם ולא ערכו את הבירור הנדרש.
בית הדין הפנה בקשר לכך להודעת המערער כפי שנגבתה במשרדי הרשות, בה אישר כי היה מודע לחובה בניהול מעקב אחר תוקף האשרות של העובדים הזרים, ואף אישר שלאחר הביקורת נלמד הלקח והוא מפקח על העניין באופן אישי ואף דאג להתקנת תוכנה המתריעה על סיום תוקף האשרה. המערער אמנם העיד על נוהל ששרר בחברה במועד הביקורת וחייב בדיקה של האשרות, צילום שלהן ותיוק שלהן בתיק העובד, אך "חרף האמור, לא הציג הנאשם העתק הוויזות שצולמו כדבריו כחלק מנהלים של הנאשמת". מר אלי גאון בחקירתו ברשות אף אישר כי אינו שומר העתק מהאשרות אותן הוא בודק. גם העובד עצמו, בהודעתו שהוגשה כאמור בהסכמת הצדדים, ציין כי במהלך החודשים בהם עבד ללא אשרה תקפה – לא נשאל על ידי איש בקשר לכך. בית הדין הוסיף ודחה את טענת הנאשמים לפיה במועד הרלוונטי לא ניתן היה לבדוק את תוקף האשרות. בית הדין ציין כי "הגב' דדון העידה בפני כי ניתן היה לבדוק תוקף הוויזות בהגעה פיזית אל רשות האוכלוסין וההגירה... המערכת שהותקנה לדברי הנאשם, יש בה כמובן כדי להקל על הנאשמים במעקב אחר תוקף הוויזות שיש צורך כל זמן מה לחדשן, אולם גם קודם להתקנת המערכת האמורה, היה על מעסיקי העובדים הזרים לעקוב ולפקח על תוקף הוויזות, בין היתר על ידי פנייה לרשות לברר תוקפן". משכך הורשעה החברה בביצוע העבירה של העסקת העובד שלא כדין, בתקופה שמיום 9.12.15 ועד 24.8.16.
5. אשר לביטוח הרפואי – לא הייתה מחלוקת כי הוצג אישור על ביטוח שערכה החברה לעובד החל מיום 17.8.16 ואילך (ביטוח שנערך ביום הביקורת לאחר שהסתבר כי אין לו ביטוח בתוקף, ונערך עם תוקף רטרואקטיבי של שבוע כפי שציין המערער בהודעתו). כן הוצג בפני המאשימה אישור על ביטוח קודם שנערך לעובד באמצעות מעסיק אחר לתקופה שמיום 4.6.15 ועד 1.9.15 (מ/10), וביטוח נוסף הוצג בבית הדין ביחס לתקופה שמיום 2.9.15 ועד 31.12.15 (נ/1), כך שנותרה תקופת ביניים מיום 1.1.16 ועד יום 16.8.16. הנאשמים טענו בקשר לכך כי כאשר מדובר במבקש מקלט יש אפשרות כי יקבל מעמד רטרואקטיבי של פליט בעל זכויות תושב, כך שאי-הבהירות מצדיק להימנע מהרשעה פלילית. בית הדין האזורי דחה את הטענה, וקבע כי "מעסיקים לא יכולים להסתמך על הבקשה שיגיש המסתנן להכרה במעמדו" שכן אין ודאות בקבלתה וגם אין הצדקה כי בתקופת הביניים ייוותר העובד ללא ביטוח רפואי. טענה נוספת שהועלתה היא כי במועד תחילת עבודתו עבד העובד גם במקום אחר ובוטח באמצעותו, אך בית הדין קבע כי לא הוכח שאכן היה מבוטח; לא הוכח שלא ניתן היה לבטחו במקביל; וממילא הנאשמים חייבים היו להמשיך ולבדוק עם העובד אם הוא עדיין מועסק במקום עבודה נוסף ומבוטח באמצעותו, ואין חולק שלא עשו זאת על אף שהעובד עזב בשלב מסוים את מקום העבודה האחר. משכך הורשעה החברה בהעסקת העובד ללא ביטוח רפואי בתקופה שמיום 1.1.16 ועד יום 17.8.16.
6. אשר לאחריות המערער כנושא משרה – ציין בית הדין כי המערער הודה בסעיף 2 בכתב האישום שייחס לו מעמד של "נושא משרה", וכי "לא התרשמתי כי אכן וכמתואר על ידי הנאשם הוא נתן הנחיות מתאימות לעובדים בכל הנוגע לבחינת חוקיות העסקת העובדים הזרים". בית הדין ציטט בקשר לכך את עדותו של מר אלי גאון, בה העיד כי מדי חודש בדק אם אשרת השהייה של העובדים הזרים עדיין בתוקף בעת חלוקת השכר ותלושי השכר לידיהם (אלא אם העובד לא היה אותה במקום העבודה בעת שהגיע לצורך כך, ואז השאיר את שכרו למנהל הסניף אך הדבר קרה "פעם או פעמיים"). מר גאון ציין בקשר לעובד כי "תמיד היה לו צילום של ויזה ולא מקור. הוא היה מתעסק בשטיפה והתבלה ולכן שמר צילום בכיס. אני לא יודע לבדוק ויזה מזויפת". עוד אישר כי לאחר הביקורת שונו הנהלים, הן בהיבט ש"לקחתי את הויזה המקורית וצילמתי. לא הסכמתי שיהיה להם צילומים בכיס", והן במערכת חדשה שהתריעה מתי מסתיים תוקף האשרה של כל עובד.
בית הדין הסיק מכך כי "לא היה זה חריג שהוא בדק את העתק הוויזה ולא המקור... מר גאון בשום שלב לא אישר כי פעל בניגוד להנחיות הנאשם. עוד בהמשך ציין מר גאון בלשון רבים כי לאחר המקרה, שופרו ההנחיות ולמדו מהמקרה... כמו כן בעדותו נשאל מר גאון האם היה לנאשם נגיעה לוויזות עובדים והביטוח והוא השיב בחיוב, כאשר הוא היה בתפקיד פיקוח... על כן אני קובע כי הנאשם לא הפריך את החזקה הקבועה בסעיף 5 לחוק עובדים זרים". בהתאם, הורשע המערער יחד עם החברה בעבירות בהן הורשעה כמפורט לעיל.
7. החברה והמערער טענו עוד בבית הדין האזורי כי לא הייתה הצדקה להגיש נגדם כתב אישום, בהתחשב בכך שזו עבירה ראשונה שנסיבות ביצועה אינן חמורות כך שלא הייתה הצדקה לחרוג מהכלל של קנס מנהלי. בית הדין האזורי דחה גם טענה זו, לאחר שקבע כי "מדובר בפררוגטיבה של המדינה ולא מצאתי שההחלטה היא בלתי סבירה". במסגרת גזר הדין הוטלו על החברה קנס בסך 16,000 ₪ בגין העסקת העובד שלא כדין וקנס נוסף בסך 6,000 ₪ בגין אי עריכת ביטוח רפואי. על המערער – שכבר אינו בעל מניות בחברה ופנה לעיסוקים אחרים, וכן הציג אסמכתאות על מצבו הכלכלי שנפגע בשל משבר הקורונה – הוטלו כאמור קנס בסך 14,000 ₪ בגין העסקת העובד וקנס נוסף בסך 5,000 ₪ בגין העדרו של ביטוח רפואי.
טענות הצדדים בערעור
8. המערער טוען כי לא הייתה הצדקה להגיש כתב אישום בנסיבות המקרה, בהן נמצא במהלך הביקורת עובד אחד בלבד שבשל תקלה נקודתית הצליח להערים על החברה ולכן לא הועסק כדין; כאשר תקופת העבודה ללא אשרה וללא ביטוח אינה ארוכה; וכאשר על החברה - על אף שהעסיקה עשרות עובדים זרים מדי שנה - מעולם לא הוטל קנס בגין העסקת עובדים שלא כדין ואף לא התנהל נגדה הליך פלילי נוסף (אם כי הוגש כתב אישום נוסף, אך בוטל לבקשת המאשימה עוד טרם ההקראה). לטענתו, נסיבות המקרה הצדיקו הטלת קנס מנהלי על החברה - ובמקרה כזה כלל לא נדרש היה להתמודד עם כתב אישום ברמה האישית - ולא התקיימו הקריטריונים להגשת כתב אישום יזום בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה.
9. המערער מוסיף וטוען כי לא התקיימו בעניינו תנאיו של סעיף 5 לחוק, ומפנה בקשר לכך לע"פ (ארצי) 7074-09-16 אפיקים שירותי ניהול בע"מ - מדינת ישראל (23.10.17); להלן: עניין אפיקים), בו זוכתה נושאת משרה מאחריות פלילית בהסכמת המאשימה, "נוכח העובדה שמדובר באירוע יחיד כאשר החברה פועלת שנים רבות, ונוכח קביעת בית הדין האזורי כי המערערת 2 נתנה הנחיות לעובדים...". המערער טוען כי טעה בית הדין האזורי בקבעו כי לא נתן הנחיות מתאימות לעובדים בהתחשב בכך שלא נתן הנחיה מפורשת לבדוק דווקא את מקור האשרה ולא להסתפק בצילום. מדובר בדרישה בלתי סבירה, שאף המאשימה עצמה לא טענה לה ובהתאם הוא לא נחקר על כך כלל ולא התבקש בחקירתו להסביר זאת. המערער מוסיף כי בתקופה הרלוונטית לא יכול היה לדעת, גם לא לאחר בדיקה סבירה, כי קיים שוני מהותי בין בדיקת מסמכי מקור לבדיקת העתק וכי קיימת תופעה הולכת וגדלה של זיופי אשרות. הוא אף לא יכול היה לדעת כי המפקח מטעמו אינו בודק את מסמכי המקור ומסתפק בבדיקת צילום, ובהתאם לא יכול היה לדעת כי העובד שהועסק על ידי החברה אינו מחזיק באשרה תקפה.
10. המערער מדגיש כי רשות האוכלוסין וההגירה לא פרסמה בתקופה הרלוונטית הודעה המזהירה את ציבור המעסיקים מהתפשטות התופעה של זיוף אשרות. לא בכדי אישרה גב' יעל דדון, עדת המאשימה, כי בשנת 2016 לא הייתה למעסיקים דרך לבדוק אם לעובד כלשהו קיימת אשרת שהייה בתוקף, מלבד באמצעות הגעה פיזית למשרדי הרשות; כי בתקופה זו נשאו מבקשי מקלט רבים אשרות שהייה מזויפות שהן דומות מאוד לאשרות אותנטיות כך שגם מפקחי הרשות התקשו לעיתים להבחין ביניהן; וכי רק בסוף שנת 2016, היינו מספר חודשים לאחר הביקורת, הוציאה הרשות הנחיה מתאימה למעסיקים, שלא הוגשה לבית הדין וכלל לא ברור מתי ואיך פורסמה. המערער סבור כי כאשר אין מחלוקת שנתן הנחיה לעובדיו לבדוק את אשרות השהייה, לא ניתן להרשיעו רק בשל כך שלא וידא כי עובדיו בודקים את המקור להבדיל מהעתק.
11. המערער מפנה לחקירתו הנגדית של מר גאון, במהלכה אישר כי ההנחיות שקיבל - וחודדו מדי חודש - הן לבדוק את האשרה, לוודא שהיא בתוקף, לוודא את גבולותיה מבחינה גיאוגרפית, ו"במידה והכל תקין מצלם את הויזה וממלא לו הסכם עבודה וטופס 101...". מכאן שההנחיות היו לבדוק את האשרה המקורית, ואז לצלמה. ככל שהנקודה בגינה הורשע היא שלא וידא את בדיקת המקור – הרי שהיה על המאשימה לשאול אותו על כך וכן להתייחס לכך בחקירתו הראשית של מר גאון שהעיד מטעמה, ואת זאת לא עשתה. המערער טוען עוד כי לא ניתן היה להבין מדבריו של מר גאון כי דרך כלל הסתפק בבדיקת העתק, שכן התייחס בעדותו לעובד המסוים שנתפס במהלך הביקורת ולא לכלל העובדים שנבדקו על ידו. ההנחיות אף שופרו לאחר הביקורת, לאחר שהסתברה החשיבות של בדיקת המקור דווקא, מבלי שיכול היה לדעת זאת טרם לכן וכאשר פעולתו לאחר הביקורת למניעת הישנות המקרה אמורה לפעול לזכותו ולא להיפך. עוד מפנה המערער לדברי מר גאון בחקירתו כי היה זה תפקידו שלו ותפקיד הפקידה לבדוק את האשרות, והמערער "פיקח מלמעלה" ולא היה לו קשר ישיר עם העובדים. משכך, היסוד הנפשי לא מתקיים בעניינו, גם לא ברמה של עצימת עיניים, והוא הוכיח כי עשה כל שביכולתו באופן סביר כדי למנוע את העבירה. לא בכדי, מדובר באירוע בודד ולא כזה שמלמד על פגם בהנחיות. לחלופין טוען המערער כלפי גזר הדין, וסבור כי טעה בית הדין בקבעו מתחמי ענישה נפרדים לכל אחת מהעבירות הגם שמדובר באירוע אחד, וכן טעה בקנס הגבוה שהוטל עליו וחורג באופן ניכר מהמקובל בפסיקה (בהתחשב בכך שאחריותו אינה ישירה אלא כנושא משרה).
12. המשיבה תומכת בהכרעת הדין ובגזר הדין של בית הדין האזורי, וסבורה כי אין להתערב בהם. לטענתה, לא די במתן הנחיות בבחינת "שגר ושכח", אלא מוטלת חובה על נושא המשרה לפקח ולוודא ביצוע, כך שאינו יכול "לעצום עיניים ולסמוך באופן עיוור על עובדיו" (ע"פ (ארצי) 37/09 ג. לוריה בע"מ - מדינת ישראל (29.6.09); להלן: עניין לוריה). עוד טוענת היא כי הנטל, להוכיח כי עשה כל הדרוש כדי למנוע את העבירה, מוטל בהתאם להוראות החוק על נושא המשרה (עניין לון אריזות). במקרה זה המערער לא עמד בנטל שכן לא הציג נהלים כתובים כלשהם לבדיקת אשרות השהייה וגם לא את צילומי האשרות שנבדקו לפי הנטען. ממילא, גם לגרסתו לא היו כל הנחיות המוודאות את הארכת תוקף האשרה מדי שלושה חודשים, או את חידוש הביטוח הרפואי בכל עת שהסתיים. הוא אף לא יכול היה להציג תכתובת או תרשומת המלמדות על מעקב כנדרש (ביחס לביטוח הרפואי אף אישר כי הסתמך על תזכורת של סוכנות הביטוח על סיום צפוי של תקופת הביטוח לצורך חידושה), והודה בעדותו כי באופן אישי לא ניהל מעקב כלשהו בכתב. לא בכדי, ציין המערער בהודעתו ברשות האוכלוסין וההגירה כי "אני מבין זאת בדיעבד רק ואחרי הביקורת שלכם כמו שאמרתי זו תקלה ומדובר במקרה יחיד מכל העובדים וכמו שאמרתי למדתי לקח והיום אני מפקח על העניין ויש לי תוכנה שמתריעה לנו על סיום תוקף האשרה וכן על הביטוח".
אשר לשאלה מדוע הוחלט על הגשת כתב אישום יזום, הציגה ב"כ המדינה לב"כ המערער - לראשונה במועד הדיון - מזכר נימוקים מיום 28.6.18 (שלא הוגש לתיק בית הדין האזורי ואף לא לתיקנו).