22. בפסק הסופי, שביטולו מבוקש בהליך זה, הכריע הבורר כי על קרלינסקי לשלם לזלצמן סך של 1,876,801 $ + 19,890 ₪, תוך שהפנה למספר סעיפים ב"פסק-דין 2" וב"פסק-דין 3", בהם ניתנה התייחסות לאותם סכומים ממש שהובאו במסמך ההתחשבנות (מבלי שפורט כיצד בדיוק חושב הסכום הסופי). בעשותו כן אימץ למעשה הבורר את הסכומים שננקבו במסמך ההתחשבנות, שעורכו אינו ידוע, מבלי שהפעיל שיקול דעת עצמאי ומבלי שניתנה לצדדים אפשרות לחקור את עורך המסמך ולעמתו עם הנתונים שעמדו בבסיסו. התנהלות זו יש בה משום פגיעה בכללי הצדק הטבעי ומהווה עילה לביטול הפסק בהתאם לסעיף 24(4) לחוק, כפי שיפורט להלן.
23. כידוע, עילת הביטול שבסעיף 24(4) לחוק מבטאת את אחד מכללי הצדק הטבעי, לפיו יש לתת לכל אחד מהצדדים את האפשרות להעלות את טענותיו ולהוכיחן, ולהשמיע את הערותיו לגבי כל עניין היכול להוות נושא להחלטה מצד הבורר (אוטולנגי, בעמ' 1026). בכלל זה, אין הבורר יכול להתייעץ עם צד שלישי בלא להודיע לצדדים עם מי התייעץ או איזו עצה ניתנה לו (אוטולנגי, בעמ' 1036 ופסקי הדין המאוזכרים שם). על הבורר מוטל להפעיל שיקול דעת עצמאי במתן החלטתו. הבורר אמנם יכול להיוועץ בבר סמכא, אך לא יוכל להעביר לאחר את ההכרעה בסכסוך, או לבקש מזר את חוות דעתו בעניין ולאמצה לו כמות שהיא (אוטולנגי, 807-805).
24. הקושי בענייננו נעוץ כבר בשלב הראשון של הבוררות עת נערך מסמך ההתחשבנות על ידי 'איש מקצוע', מבלי שהבורר ברוורמן נאות לגלות את זהותו של אותו 'איש מקצוע', את הכשרתו, פרטיו ואת הנתונים עליהם הוא נסמך. קרלינסקי טען כי הסכומים הנקובים באותו מסמך הם למעשה אימוץ טענותיו של זלצמן. ואמנם, ניתן להיווכח כי הסכומים שפורטו אינם אלא חזרה על טענותיו של זלצמן במסמך שהוגש על ידו (נספח ו'1 לתצהיר קרלינסקי). עובדה זו, בצירוף האופן בו ערוך ומנוסח המסמך (שלא כמו חוות דעת, אלא כסיכום נתונים), מעורר ספק גדול באשר לזהות עורכו, אם בכלל 'איש מקצוע' הוא, ואם כן - מה מקצועו. מכל מקום, אין חולק כי עם קבלת מסמך ההתחשבנות, הודיע המבקש (קרלינסקי) לבורר ברוורמן כי "גם במבט שטחי רואה אני שבדו"ח ישנם כל מיני שקרים, שלא היו ולא נבראו" וביקש להורות לזלצמן להעביר אליו את כל החומר שהוגש לאיש המקצוע ולבדוק בעצמו ועל ידי מומחה מטעמו את כל חומר, וציין כי לאור הדו"ח האמור "התובע אבד אצלי את נאמנותו". כן ביקש לזמן פגישה לשמיעת עמדתו ולמסור לו את פרטי איש המקצוע כדי שיוכל לשוחח עמו (ציטוט מפניית המבקש אל הבורר ברוורמן מופיע בפסק הבורר גרטנר מיום 26.5.2015). כזאת לא נעשה. גם בפגישה שהתקיימה בבית הבורר ברוורמן ביום 30.8.2015 (לאחר שחודשה הבוררות בפני הבורר גרטנר), סרב ברוורמן לגלות לצדדים מי ערך את המסמך ואמר: "זה דו"ח שלי, מישהו ערך את זה בשבילי, מה זה משנה מי, הכל כתוב כאן מפורש. זה עשה מישהו מטעמי" (נספח ח' לתצהיר המבקש). משלא ידוע מי ערך את מסמך ההתחשבנות ומשלא לא הועבר לעיונו של המבקש החומר עליו נסמך עורך המסמך ולא ניתנה לו האפשרות לחוקרו, חרף בקשתו, הרי שדי בכך על מנת להצדיק פסילת הפסק הנסמך על מסמך זה (ראו גם ע"א 300/89 ולקו חברה לבניין ועבודות עפר בע"מ נ' החברה לפיתוח חוף אילת בע"מ [פורסם בנבו] (7.8.1991); ה"פ (י-ם) 5363/06 הראל נ' כהן [פורסם בנבו] (8.10.2007)).
25. אלא שלטענת המשיב, חרף החלטתו הראשונה של הבורר גרטנר, בה מצא שיש לקבל את הממצאים כמות שהם, קיים הבורר בהמשך דיונים נרחבים בטענות הצדדים, לרבות הטענות העובדתיות, תוך שהוא דורש מהמשיב להביא ראיותיו מחדש, מה גם שלאחר מכן גורמים מטעם המבקש ניסו ללא ידיעת המשיב לשכנע את הבורר לשנות את פסקו, כך שלא ניתן לטעון כי לא ניתנה לו הזדמנות לטעון. אין בידי לקבל טענה זו.
26. בחינת הראיות ועיון בפסקי הבורר והחלטותיו מלמדים כי נקודת המוצא לדיוניו של הבורר היתה מסמך ההתחשבנות האמור, ולמעשה לא נעשתה כל בחינה אמיתית של הנתונים שעמדו בבסיסו. כבר בפסק החלקי הראשון שניתן על ידי הבורר גרטנר (פסק מיום 26.5.2015) הודיע הבורר כי בכוונתו לאמץ את הממצאים במסמך ההתחשבנות כמות שהם. הבורר ציין בפסקו כי בבואו להכריע בתיק נתקל בקושי גדול בשל הזמן הרב שעבר מאז ההתקשרויות בין הצדדים, שאינו מאפשר לעמוד על דיוקם של דברים, עד כי המסקנה המתבקשת היא שדין התביעות ההדדיות להידחות מחמת הספק. אף על פי כן סבר הבורר שאימוץ גישה זו יחטיא את המטרה, ולפיכך מצא כי הדרך הנכונה תהיה להחיות את הבוררות מנקודת עצירתה אצל הבורר הקודם, לרבות אימוץ פסק הביניים "וכן מסקנותיו ותובנותיו שבהמשך". הבורר קבע כי "לא נראה שכיום, כעבור יותר מ-6 שנים, ניתן לבדוק את הממצאים שהעלה איש המקצוע, ולכן אין מנוס מלקבלם כמות שהם" בצד זה קבע הבורר כי משלא נקבעה חבות בפועל, אלא רק הוצג המצג העובדתי על פיו התכוון הבורר הקודם לפסוק, ייקבע דיון להשמעת "טיעונים הלכתיים בלבד!!! בדבר החבות הראויה להטיל אם בכלל על הנתבע בגין סעיף זה" (ההדגשה במקור – ע.א), אם יבקש זאת מי מהצדדים.
27. גם לאחר הפגישה שנתקיימה אצל הבורר ברוורמן, הוציא הבורר גרטנר החלטה בה קבע כי אף שברוורמן לא נאות לחשוף את זהותו של 'איש המקצוע' ואף שמדובר במסמך התואם כמעט לגמרי למסמך שהגיש המשיב (התובע באותו הליך), "לא די בכל זה להטיל דופי במסמך איש המקצוע. אין ספק כי תחילת הבדיקה התבססה על ממצאים ומספרים שהגיש התובע. ככל שאיש המקצוע מצאם נכונים, אין פסול בהכרח בכך שבחר להציג את מסקנותיו בצורה של העתקת נייר עבודה שהוגש אליו, וזאת במקום להתחיל מבראשית ולנסח הכל מחדש" (החלטה מיום 6.10.2015). לשיטתו של הבורר, משהצדדים ויתרו על הנמקת הפסק, אין בהימנעות מחשיפת זהותו של איש המקצוע כדי לפגום במסקנות אליהן הגיע הבורר הקודם. אלא שבהקשר זה דומה שאין צורך לומר כי אף אם הצדדים ויתרו על הנמקת הפסק ואף אם פטרו את הבורר מניהול הבוררות בהתאם לכללי הפרוצדורה, אין הם רשאים להחריג את ניהול הבוררות מכללי הצדק הטבעי, החלים על כל בוררות והנובעים מחובת הנאמנות המוטלת על הבוררים (רע"א 8692/14 יצחקוב נ' גילקרוב [פורסם בנבו] (8.3.2015)). מכל מקום, בהחלטה הנ"ל שב הבורר וקבע כי הבוררות תמשיך מנקודת עצירתה אצל הבורר הקודם, אם כי סבר שיש לאפשר לצדדים את האופציה לבדוק את הממצאים, כאשר על עומק הבדיקה יחליט בהמשך, לאור הממצאים שיעלו לעניין טענת הנאמנות.
28. בחלוף זמן, הוצא "פסק דין 2" בו ציין הבורר כי "בנידון ההפסדים וכו', אכן הרים התובע את הכפפה ובהתאם להוראות ההחלטה סעיף ז, הציג מסמכים המאששים די ברור את סכומי ההפסדים וכו' אשר טען, ומאידך, לא הצליח הנתבע לערער בצורה משמעותית את אושיות האימון ועילתו שהעניק בשעתו לתובע". לכאורה, לאור האמור בהחלטה זו, ניתן היה לסבור שהבורר בחן ראיות וקבע על יסודם ממצאים, אלא שבחינה נוספת מעלה שלא כך הוא. לטענת העד פרנקל, אשר שימש כטוען הרבני מטעם המבקשים בהליך הבוררות, הדיון בבוררות הוגבל לטענות הלכתיות ולא לעובדות, כפי שקבע הבורר בהחלטות קודמות, כאשר טענות המבקשים בבוררות התמקדו בכך שהמשיב לא זכאי לאמון, וטרם הגיע השלב שבו התאפשר להם לטעון לעניין העובדות. כמו כן, גם בדיונים שהתקיימו אצל הבורר, אליהם הפנה המשיב, ניתן למצוא אמירות מהן עולה כי הבורר התכוון להמשיך מאותה נקודה בה עצר הבורר הקודם ואין המדובר בדיונים לקביעת הסכומים אלא לקביעת עצם החבות בלבד (ראו למשל פרוטוקול הדיון מיום 10.12.2015 בעמ' 4). מכל מקום, ב"פסק דין 3", שניתן לאחר "פסק דין 2" ולאחר שהתקיים "דיון ערעור", חזר הבורר על עמדתו שאין לבדוק את הסכומים לאור הזמן שחלף, ואף בא בביקורת נוקבת כנגד המבקש שביקש לעשות כן. וכך ציין הבורר: "לטענות שהעלה הנתבע בדיון הערעור בדבר ההסתמכות על נתונים ומספרים שנקבעו ע"י הגר"צ ברוורמן שליט"א, בהסתמכו רבות כנראה על נתונים ומספרים שסופקו על ידי התובע, והדרישה לפתוח בעקבות כך הכל מחדש ולבדוק כל דבר וכל פרט בדיקת עומק, צעד שהוא כמעט ובלתי מציאותי לאור הזמן הממושך והתלאות הרבות שעברו על התובע מאז – הנה אוי לי אם אומרו ואוי לי אם איני אומרו, הנתבע ידוע ומפורסם אמנם כת"ח מובהק וירא שמים לרבים, אך כנראה צרותיו הרבות הן בעוכרו. המציאות היא שבמשך ההליך שהתנהל בפני הגר"צ ברוורמן שליט"א, כמו"כ ההליך הנוכחי, התובע הצהיר יותר מפעם אחת כי אינו זוכר כלום ושהינו סומך על דברי התובע. הניסיון לבוא עכשיו ברגע אחרי האחרון ולהפוך את הקערה על פיה – הינו תמוה". הנה כי כן, אף אם נדמה היה בשלב מסויים במהלך הבוררות כי הבורר נכון לבחון את הנתונים מיסודם, הרי ש"בפסק דין 3" הובהר מפורשות כי אין הדבר כן וכי הוא נשען בפסקו על הסכומים שפורטו במסמך ההתחשבנות כנקודת מוצא לפסיקתו.
יתר על כן, בפסק הסופי קבע הבורר את הסכום לחיוב בהתבסס על שני הפסקים הקודמים, תוך הפנייה לסעיפים א', ה', ו' ל"פסק דין 2" וסעיפים א', ב' ל"פסק דין 3". בכך אימץ הבורר את הרשום במסמך ההתחשבנות לא רק לעניין ה"הוצאות" אלא גם לעניין קרן החוב, אף שהדבר סותר את קביעתו של הבורר ברוורמן לעניין קרן החוב כפי שנקבעה בפסק הביניים מיום 28.12.2006.
29. מהמקובץ עולה כי הבורר גרטנר לא הפעיל את שיקול דעתו שלו לעניין סכומי החיוב בהם חוייבו המבקשים בסופו של יום, ואימץ למעשה את מסקנותיו של הבורר ברוורמן שבאו לידי ביטוי במסמך ההתחשבנות. אלא שאף הבורר ברוורמן עצמו לא הפעיל שיקול דעת עצמאי ונסמך על מסמך שערך עבורו אדם מטעמו, שאת זהותו סרב לגלות ומנע אפשרות לחקירתו.
30. די באמור על מנת להביא לביטול פסק הבוררות בהתאם לסעיף 24(4) לחוק הבוררות.
31. משכך נמצא, איני רואה מקום להידרש לטענות הנוספות שהועלו. בהתאם, אף איני רואה צורך להכריע בבקשה להוספת ראיה שהגיש המשיב לאחר דיון ההוכחות. אציין רק זאת: בבקשה להוספת ראיה ביקש המשיב להפריך את טענתו של העד פרנקל (ב"כ המבקשים בהליך הבוררות), לפיה לאחר שקיבל את פסק הבורר בחודש פברואר 2017 הוא הפסיק את הייצוג. בקשה זו רלוונטית לטענה שהעלו המבקשים לפיה היה מקום לפסול את הבורר מן הטעם ששימש כמייצג מול פרנקל בהליך אחר (שאינו קשור לצדדים ואינו קשור למחלוקת) ולאחר שהפסיד הבורר באותו הליך מיהר להוציא פסק כנגד המבקשים. ללא קשר לעדותו של פרנקל, טענתם של המבקשים לפסול את הבורר מטעם זה, מוקשית בעיני ולו בשל כך שלא הועלתה בסמוך לאחר אותו אירוע מדובר, זאת בפרט כאשר לאחר מכן המשיכו המבקשים בהליך הבוררות, לקחו חלק בדיון בפני הבורר ואף ניסו להניאו מפסיקתו, ורק לאחר שהדבר לא עלה בידם העלו את הטענה האמורה. בנסיבות אלה, ממילא שלא היה בטענה זו, כשלעצמה, כדי להביא לביטול הפסק. ויצויין, כי המבקשים עצמם אישרו שהיה עליהם לבקש את פסילת הבורר לאחר שהתברר הדבר, אך לטענתם הם בחרו באותו עת בדרך אחרת, וכפי שנתברר פעלו הם או מי מטעמם להבאת הבורר בפני הרב פברשטיין שיוכיח אותו על טעותו (ראו הבקשה להעברת הבורר מתפקידו, סעיף 37.ד; וכן תצהיר קרלינסקי כמו גם עדות העדים רוזמן ופלדהיים). כפי שהסביר העד פלדהיים, לא היה מדובר בהתייעצות סתם בין דיינים, אלא בהליך של בירור שהבורר הסכים שהוא מחייב אותו.
32. דווקא עניין אחרון זה מעורר שאלות ותמיהות בנוגע להתנהלות בהליך הבוררות. כפי שעלה מן העדויות, הבורר נענה לפניות שנעשו מצד מי מטעם המבקשים לערוך פגישה עם גורמים רבניים שונים בנוגע לתוכן הפסק, לאור טענות שהועלו בפניו להיות הפסק "טעות בדבר משנה", וכל זאת מבלי שהדבר אף הובא לידיעת הצד שכנגד (המשיב בהליך זה). אף אם בסופו של יום לא אימץ הבורר את דעתם של אותם רבנים, הרי שעצם קיום התייעצות בנוגע לתוכן הפסק לבקשת צד אחד וללא ידיעת הצד שכנגד, פסולה היא, והרי ידוע הוא שעל בורר החובה להימנע לא רק ממשוא פנים אלא גם מכל מעשה העלול להתפרש כמשוא פנים (ע"א 428/74 מלבין נ' זונטג [פורסם בנבו] (6.11.1974)).
33. גם בנוגע לטענה לביטול הפסק בשל פגיעה בתקנת הציבור איני רואה צורך להתייחס בהרחבה, אם כי גם כאן עשויות לעלות תהיות לא מבוטלות נוכח תוכן הפסק והחיובים בהם חוייבו המבקשים, לגביהם נטען כי הם מהווים חיובים כפולים ומכופלים, שבסופו של יום הביאו לחיוב ב"הוצאות" בסכום שהוא פי 6 לערך מקרן החוב נכון לשנת 2009 (מועד עריכת מסמך ההתחשבנות), ופי 7.5 לערך נכון למתן פסק הבוררות שבנדון. כידוע, לא בנקל יבוטל פסק בוררות מכוח עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(9) לחוק. עילה זו פורשה בפסיקה בצמצום וביטול פסק בורר על יסודה נקבע כחריג שבחריגים, אלא שנוכח מסקנתי שלעיל איני נדרשת להכריע האם מקרה זה נכלל בגדר אותם מקרים.
34. התוצאה היא שאני מורה על ביטולו של פסק הבוררות מיום 23.6.2019.
בשים לב, בין היתר, לתוצאת ההליך, לאופיו, להיקף העבודה שהושקעה ולהתנהלות הצדדים, יישא המשיב בהוצאות המבקשים בסך 18,000 ₪.
העירבון שהפקידו המבקשים יושב להם, בכפוף לכל דין.
ניתן היום, ז' תשרי תשפ"ב, 13 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים. המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.
עינת אבמן מולר