בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 39471-03-22 א.א. יבוא ושיווק בע"מ נ' הרשות הארצית לכבאות והצלה ואח'
בפני כבוד השופט רמי אמיר
עותרת א.א. יבוא ושיווק בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד מאיה עזריאל לאוב ועו"ד מירב זך אליהו
(משרד בנאי, עזריאל, שטרן)
נגד
משיבים 1. הרשות הארצית לכבאות והצלה
ע"י ב"כ עו"ד קרן אביסרור מפמ"מ(א)
2. גל-אור חלקי חשמל ותאורה לרכב בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד נועם רונן ועו"ד דניאל בר-לב (משרד גורניצקי)
פסק דין
1. הרשות הארצית לכבאות והצלה ("הרשות") פרסמה ביום 1.8.21 מכרז לאספקה, התקנה ותחזוקה של מערכות התראה וחרום ברכבי הכיבוי של הרשות [נספח 1 לעתירה] ("המכרז").
העותרת, א.א. יבוא ושיווק בע"מ ("העותרת"), והמשיבה 2, גל-אור חלקי חשמל ותאורה לרכב בע"מ ("המשיבה"), היו שתי המציעות היחידות במכרז.
הרשות פסלה את הצעת העותרת והכריזה על המשיבה כזוכה במכרז.
מכאן עתירתה של העותרת.
2. בין כלל הדרישות במכרז נדרשו המציעות, בס' 3.1.1, להגיש הצעות לערכת מגבר צופר לכבאית ("ערכת מגבר") בהתאם לאפיון הטכני שצורף כנספח י"ד למכרז ("האפיון הטכני").
בין שלל דרישות האפיון הטכני של ערכת המגבר דרשה הרשות כך: מיקרופון בעל תקע סטנדרטי מסוג RJ-45 (ס' 2.3); חיבור RJ-45 לפנל ההפעלה (ס' 3.5.1); צליל אזעקה של 3000-300 Hz במחזוריות של 14 פעמים בדקה לפחות (ס' 3.6); מפסק הכולל חיווי באמצעות נורת לד בפנל ההפעלה (ס' 4.1.1); וכיתוב בעברית של שמות הפקדים בפנל ההפעלה (ס' 4.3).
בס' 5.8 למכרז נקבע, שהתנאים האמורים שבאפיון הטכני מהווים תנאי סף מקצועיים.
בס' 5.1 למכרז נקבע תנאי סף מקצועי נוסף ביחס לערכת המגבר, של היקף מכירה מוכח של 130 יחידות לפחות מהדגם המוצע החל משנת 2017.
3. ס' 5 רישא למכרז קבע בזו הלשון:
"כל מציע נדרש לעמוד בתנאי הסף המפורטים להלן בסעיף זה, ולהציג את כל האישורים הנדרשים לשם הוכחת עמידתו בתנאי הסף, וכן כל אישור או מסמך אחר הנדרש במכרז או אשר יידרש על ידי הרשות במכרז זה. לצורך הוכחת עמידתו בתנאי הסף במכרז זה, ימלא המציע ויצרף את נספח ח'".
ס' 5 סיפא הוסיף וקבע כהאי לישנא:
"הרשות תהא רשאית לדרוש מהמציעים להוסיף ולצרף אסמכתאות ונתונים נוספים, בקשר להוכחת עמידתם בתנאי הסף, לרבות אסמכתאות שנוצרו או הוכנו לאחר הגשת ההצעות למכרז, ובלבד שיוכח כי המציע עמד בתנאי הסף, בעת שהגיש את הצעתו למכרז".
רוצה לומר, מדובר בתנאי סף, שלצורך הוכחת עמידה בהם די בהצהרה ובמסמכים.
4. ס' 9 למכרז קבע מתכונת כללית של שלושה שלבים לבדיקת ההצעות במכרז.
ס' 9.1 למכרז הורה, כי בשלב הראשון ייבדקו תנאי הסף, כשרק הצעה שתעמוד בכל תנאי הסף תעבור לשלב השני. ס' 9.2 למכרז הוסיף והורה, כי בשלב השני ייבדקו הצעות המחיר. וס' 9.5 למכרז (אין זו טעות מיספור בפסק דיני, אלא כך במקור) הורה, כי בשלב השלישי תיבחר הזוכה.
ואולם על אף סידור "שלושת השלבים" כאמור בס' 9 למכרז, הרי שס' 18 למכרז הוסיף וקבע שלב ביניים נוסף בין שני השלבים הראשונים.
ס' 18.1 למכרז הורה, כי "מציע שהצעתו עמדה בתנאי הסף יתבקש להגיש דוגמאות מהמוצרים שהציע במסגרת הצעתו למכרז ולהתקינם על רכב שתקבע הרשות", וזאת תוך 45 ימים מעת שיקבל פניה מהרשות.
ס' 18.3 למכרז הורה, כי "מציע שלא יגיש דוגמאות למוצרים שהציע במסגרת המכרז, הצעתו תיפסל ולא תעבור לשלב הצעות המחיר".
וס' 18.4 למכרז הוסיף והחרה אחריו, כי "על הדוגמאות לעמוד בכל דרישות החובה באפיון הטכני, דוגמאות שלא יעמדו בכל דרישות החובה באפיון תפסול את הצעת המציע על הסף".
רוצה לומר, מדובר בשלב נוסף של בדיקת תנאי סף, הפעם לפי דוגמאות שיוגשו ולא רק לפי מסמכים; ורק לאחר שלב מקדמי נוסף זה ניתן לעבור לשלב "השני" במכרז של פתיחת ההצעות הכספיות, ולאחר מכן לשלב "השלישי" של בחירת הזוכה.
5. ביום 7.10.21 נפתחה תיבת ההצעות, ונמצאו בה שתי הצעות: הצעת העותרת והצעת המשיבה. הן ולא עוד.
ביום 10.10.21 פנה רמ"ד מכרזים של הרשות לעותרת ולמשיבה לצורך השלמת מסמכים. תהליך זה נמשך במהלך נובמבר 2021, ובסופו של דבר הגישו העותרת והמשיבה את השלמותיהן עד ראשית דצמבר 2021 [נספחים 3 ו-4 לתגובת הרשות].
ביום 13.12.21 מצא רמ"ד מכרזים כי העותרת לא עמדה בנדרש לצורך אישור עמידה בתקן, ולכן הציע לוועדת המכרזים לפסול את הצעתה; אך מצד שני, מצא רמ"ד מכרזים כי המשיבה השלימה את כל המסמכים הדרושים, ולכן עומדת הצעתה בדרישות המכרז [נספח 5 לתגובת הרשות].
6. ביום 17.10.21 נדרשה המשיבה ע"י הרשות להגיש דוגמאות, והיא הגישה אותן. ביום 8.12.21 נדרשה המשיבה להתקין אותן ברכב כיבוי. וביום 22.12.21 התקינה המשיבה את הדוגמאות כמבוקש, ובכלל זה את הדוגמא של ערכת המגבר ("דוגמת דצמבר") [ס' 23 לתגובת הרשות].
והנה מסתבר, כי דוגמת דצמבר לא עמדה בתנאי הסף של האפיון הטכני, משום שהיא לא כללה כבל ותקע RJ-45, לא כללה נורת חיווי לד, ולא כללה פנל הפעלה בעברית [דברי ב"כ הרשות בתשובה לשאלת בית המשפט, בעמ' 4 לפרוטוקול]. העותרת טענה שהדוגמא לא עמדה גם בדרישת המחזוריות של צליל האזעקה, אך הדבר לא הוכח.
הדבר התגלה בעקבות תלונת העותרת מיום 6.2.22 [נספח 4 לעתירה]. רמ"ד מכרזים פנה למשיבה ביום 7.2.22 בעקבות אותה תלונה, וביקש דוגמא נוספת שעומדת בדרישות. או אז הגישה המשיבה דוגמא חדשה, וזו נבדקה וצולמה ע"י רמ"ד מכרזים ביום 24.2.22 ונמצאה עומדת בתנאי הסף המקצועיים ("הדוגמא החדשה"). הפנייה של רמ"ד מכרזים וצילום הדוגמא החדשה לא צורפו, אך הרשות אישרה שכך נעשה בס' 48 לתגובתה ובהצהרת ב"כ לפרוטוקול בעמ' 4, ואף ב"כ המשיבה אישר זאת בעמ' 6 לפרוטוקול.
בהמשך הדברים אתייחס למשמעות של דוגמת דצמבר הבלתי-תקינה ולאופן ניהול ההליך בוועדת המכרזים בקשר לכך.
7. ביום 1.2.22 התכנסה וועדת המכרזים ועיינה בממצאי הבדיקה של רמ"ד מכרזים. הוועדה החליטה לפסול את הצעת העותרת ולהעביר את המשיבה לשלב הבא. או אז, בהמשך הישיבה, פתחה הוועדה את המעטפה עם ההצעה הכספית של המשיבה ומצאה אותה תקינה, ובהמשך לכך "התבקשה" להכריז על המשיבה כזוכה.
דברים אלו כתובים במפורש בפרוטוקול וועדת המכרזים של הרשות [נספח 3 לעתירה].
8. מוסכם על הכול, כי קיים רק פרוטוקול אחד של וועדת המכרזים. עוד מוסכם, כי הישיבה עצמה התקיימה ביום 1.2.22. אלא שיש אי בהירות וקושי מסוימים בנוגע לאופן בו נעשו הדברים, ואימתי בדיוק הוחלט על זכייתה של המשיבה.
מצד אחד, פרוטוקול וועדת המכרזים נושא את התאריך 1.2.22, גם כתאריך המסמך וגם בכותרת הנדון.
מצד שני, החתימות על הפרוטוקול ע"י חברי וועדת המכרזים נושאות את המועדים 28.2.22 (נציג היועמ"ש לרשות) ו-1.3.22 (שני החברים הנוספים). כמו כן, לפי תוכנו של ס' 7 לאותו פרוטוקול, הוא אכן נשלם רק לאחר יום 24.2.22, משום שהוא מתאר את האירועים של תלונת העותרת והבדיקה החוזרת של הרשות עליהם עמדתי בסעיף 6 לעיל, אירועים שהתרחשו לאחר יום 1.2.22, ונשלמו בבדיקה של הדוגמא החדשה ביום 24.2.22.
ומצד שלישי, בחוזה ההתקשרות מיום 16.3.22 בין הרשות לבין המשיבה [נספח 7 לתגובת הרשות] נכתב ב"והואיל" השני, כי וועדת המכרזים של הרשות החליטה ביום 1.2.22 לבחור במשיבה.
מכל מקום, הודעה פורמאלית על פסילתה של העותרת ועל זכייתה של המשיבה נמסרה לעותרת ע"י הרשות רק ביום 1.3.22 [נספח 6 לעתירה].
9. בדיון בפניי טענה ב"כ הרשות [בעמ' 5 לפרוטוקול], כי ביום 28.2.22 התקיים סבב טלפוני בין כל חברי הוועדה, כאשר רק היועמ"ש ראה את צילומי הדוגמא החדשה, ורק אז חתם היועמ"ש על הפרוטוקול ביום 28.2.22, כשיתר חברי הוועדה חתמו ביום 1.3.22.
בצד זאת אדגיש, כי אין כל זכר לאותו סבב טלפוני בשום מקום בתגובת הרשות שבכתב, וגם לא בפרוטוקול הוועדה עצמו [נספח 3 לעתירה], אף שאין חולק שהחתימות נושאות את התאריכים הללו, ושלא הייתה כל פגישה פיזית לאחר יום 1.2.22. לכן ניתן להניח שהיה שיח מסוים בין חברי הוועדה שהביא לחתימות. אך מצד שני, אין לדעת האמנם התקיימה "ישיבה טלפונית", שבה התייעצו חברי הוועדה זה עם זה ופעלו יחדיו כגוף אחד בטרם קיבלו את ההחלטה.
אופן זה של ניהול ענייני הוועדה פגום בעיניי מאוד, ויכול כשלעצמו להביא לפסילת החלטותיה. אך משלא עמדה על כך העותרת בעתירתה, אינני רואה לפסוק מטעם זה לחובת הרשות.
10. מיד לאחר קבלת ההודעה של הרשות ביום 1.3.22, פנתה העותרת לרשות ביום 3.3.22 בשני העניינים, הן בדבר פסילתה שלה והן בדבר זכייתה של המשיבה [נספח 6 לעתירה].
לאחר חלופת תכתובות דחופה בין הצדדים, השיבה הרשות לעותרת ביום 14.3.22 שפנייתה "בטיפול" וכי היא מתבקשת "להתאזר בסבלנות" [נספח 7 לעתירה]. דא עקא, שכבר ביום 16.3.22, יומיים לאחר אותה "הודעת הרגעה" ובטרם השיבה הרשות לעותרת לעצם הדברים, נחתם החוזה בין הרשות למשיבה [נספח 7 לתשובת הרשות].
11. מכאן העתירה, שהוגשה יחד עם בקשה לצו ביניים.
בדיון שהתקיים ביום 29.3.22 הסכימו הצדדים כי ניתן "לדלג" על צו הביניים ולדון בעתירה לגופה, וכי כתבי התגובה והתשובה לצו הביניים ייראו כתשובות לעתירה.
מלכתחילה השיגה העותרת הן על הבחירה במשיבה כזוכה והן על פסילת הצעתה שלה. בהתאם לכך עתרה העותרת לביטול זכיית המשיבה ולביטול המכרז בעקבות זאת בהעדר הצעה קבילה, תוך מתן הוראה לרשות לצאת במכרז חדש. לחלופין עתרה העותרת (אף שזהו סעד נרחב יותר, ולכן איננו מתאים כסעד חלופי אלא כראשון) לביטול זכיית המשיבה ולהכרזה על העותרת כזוכה.
בתום הדיון חזרה בה העותרת מטענותיה ביחס לפסילת הצעתה שלה; התמקדה בטענות כנגד זכיית המשיבה; וכפועל יוצא מכך נותרה עותרת לסעד הראשי בלבד, של ביטול זכיית המשיבה וביטול המכרז.
זהו, אפוא, גדר העניין העומד להכרעתי.
12. העותרת העמידה את עתירתה, בחלק המתייחס לבחירה במשיבה כזוכה, על שתי טענות:
האחת, שצריך היה לפסול את הצעת המשיבה על הסף, משום שלא עמדה בתנאי הסף המקצועיים של האפיון הטכני – בכך שערכת המגבר שהציעה לא קיימה במועד הגשת ההצעה את הדרישות של תקע ושקע RJ-45 למיקרופון, של מחזוריות צליל האזעקה, של נורת לד במפסק החיווי, ושל כיתוב בעברית בפנל ההפעלה. אליבא דהעותרת, הדרישה הייתה צריכה להתקיים בעת הגשת ההצעה, ולכל המאוחר בעת ההגשה של דוגמת דצמבר, ולא בדיעבד, לאחר קבלת ההחלטה, ובעת הספקת המוצר במסגרת החוזה.
השנייה, שצריך היה לפסול את הצעת המשיבה על הסף, משום שלא עמדה בתנאי הסף המקצועי של היקף מכירות היצרן ביחס לדגם המוצע במכרז – וזאת בשים לב לכך שהדגם המיועד להיות מסופק שונה מהדגם שהוצע, בשל השינוי שהתבקש לצורך העמידה בדרישות האפיון הטכני הנזכרות לעיל, ולכן הניסיון הקודם אינו מתייחס למוצר שיסופק.
13. הרשות העלתה טענות רבות נגד העתירה, אלא שחלקן אינן רלבנטיות יותר, משהעותרת חזרה בה מטענתה נגד פסילתה שלה; ויש לבחון את הטענות שנותרו לרשות רק בהתייחס לעניין שנותר על הפרק בעתירה, קרי אי-עמידת המשיבה בתנאי הסף.
הרשות הקדימה וטענה למניעות של העותרת מלטעון נגד השלמת מסמכים, כאשר גם היא עצמה (העותרת) נטלה חלק בהליך דומה ומקביל של השלמת מסמכים.
לעצם העניין טענה הרשות, שהמשיבה עמדה בתנאי הסף של המכרז. תנאי הסף של ההתאמה לדרישות האפיון הטכני הוא תנאי שנבחן לפי הצהרת המציע בטופס שבנספח ח' על העמידה בתנאים, והמשיבה הצהירה כך בטופס האמור. דוגמת דצמבר אמנם לא הייתה תואמת לנדרש, אבל בהליך של השלמה תוקן הדבר והוצגה דוגמא תקינה בטרם ההחלטה הסופית ביום 1.3.22. הליך זה של השלמה מעוגן בהוראות המכרז.
אשר לתנאי הסף של היקף מכירות היצרן – הוגש אישור היצרן מיום 5.10.21, והוא אף צורף בנספח 2 לעתירה, בנומרטור 39, ודי בכך.
14. המשיבה התנגדה אף היא לעתירה – גם בשל שיהוי ומעשה עשוי, וגם לגוף העניין. טענות נוספות שנוגעות לחלקים שנזנחו, כמובן שאינן רלבנטיות יותר.
לעניין השיהוי בחרה המשיבה למנות את הימים ממשלוח התלונה המקורית של העותרת על הצעת המשיבה ביום 6.2.22 (למרות שטרם קיבלה העותרת את החלטת הרשות) ועד להגשת הבקשה לצו ביניים ביום 20.3.22 (למרות שהבקשה הוגשה ביום 18.3.22 והעתירה ביום 17.3.22). לעניין המעשה העשוי הפנתה המשיבה לחוזה שנחתם איתה ביום 16.3.22, ימים ספורים לפני הגשת העתירה והבקשה.
לעצם העניין טענה המשיבה, כי היא עמדה בתנאי הסף המקצועיים; כי בחינת ההצעה היא לפי הצהרתה, וזו ניתנה; כי הדוגמאות מוגשות בהמשך, למרות שגם הן מהוות תנאי סף; כי רק בשל טעות בתום לב נשלחה דוגמא שונה במעט מהנדרש ביחס לאחד מתוך חמשת הרכיבים; אך מיד כאשר המשיבה הועמדה על כך, היא הגישה דוגמא מתאימה לנדרש. זאת ועוד, "הפגמים" שנמצאו הם שוליים ולא מהותיים, כגון שקע ותקע של המיקרופון. יתרה מכך, "הפגם" הנטען בדוגמא של כיתוב שלא בעברית על פנל ההפעלה, כלל אינו פגם, משום שכיתוב בעברית נעשה רק בשוק הישראלי, ודרישה כזו בטרם זכייה תמנע כל תחרות, כאשר רק העותרת עבדה עד כה בשוק הישראלי.
אשר לעניין היקף המכירות של היצרן בעבר – כאן עומדת המשיבה בתנאי המכרז, ואישור היצרן תומך בכך; והדגם המסופק הוא אותו דגם שהוצע, משום שכיתוב בעברית איננו משנה את זהות הדגם, וכל פרשנות אחרת משמעה כאמור לסכל כל תחרות בניגוד לרציונאל הבסיסי של דיני המכרזים.
15. שקלתי בדברים, ולטעמי יש לקבל את העתירה.
16. אקדים ואומר, כי יש לדחות את טענות הסף נגד העותרת.
17. ראשית, העתירה אינה לוקה בשיהוי.
את השיהוי יש למנות מהמועד שבו קיבלה העותרת את ההודעה על פסילת הצעתה ועל זכיית המשיבה. הודעה זו נשלחה לעותרת רק ביום 1.3.22 והעתירה הוגשה ביום 17.3.22, קרי תוך כשבועיים בלבד, ובתוך פרק הזמן הקבוע בתקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000.
אין למנות את השיהוי מיום פנייתה הראשונה של העותרת לרשות, משום שבמועד זה (6.2.22) טרם הודע לה דבר ההחלטה על פסילתה ועל זכיית המשיבה. יתרה מכך, אילו הייתה עותרת באותו שלב, ייתכן והייתה נטענת נגדה טענה לעתירה מוקדמת, מהטעם שההחלטה עדיין לא ניתנה, לפחות פורמאלית בהעדר פרוטוקול חתום.
18. שנית, אין לחסום את העתירה בשל מעשה עשוי.
אמנם נחתם כבר חוזה בין הרשות למשיבה, אך את החוזה ניתן לבטל – הן בהתאם להוראותיו [ס' 17.2 לחוזה, נספח 7 לתגובת הרשות]; והן ובעיקר בהתאם להלכות היסוד בדיני מכרזים, שההתקשרות החוזית אינה עומדת על רגליה אלא על הזכייה במכרז, וניתן לבטלה ככל שהזכייה במכרז מבוטלת או שהמכרז מבוטל בשל פגמים שנפלו בהם. כמו כן, לא חלף זמן רב מעת שנחתם החוזה ועד למתן פסק דיני זה, והחוזה לא בוצע במלואו או אף ברובו.
שיקול נוסף שמוביל לדחיית הטענה בדבר מעשה עשוי, הוא התנהלות הרשות בעניין זה. הרי הרשות ידעה על טענות העותרת לכל המאוחר ביום 3.3.22, והצדדים החליפו ביניהם תכתובות בעניין. הרשות לא השיבה לעותרת לגופו של עניין, וביום 14.3.22 אף שלחה לעותרת את אותה "הודעת הרגעה", המבקשת ממנה להמתין בסבלנות כיוון שפנייתה בטיפול. אך במקביל לכך, ובטרם כל בדיקה ומענה ענייני, "הזדרזה" הרשות לחתום על החוזה עם המשיבה כבר ביום 16.3.22. קבלת הטענה בדבר מעשה עשוי בנסיבות כאלה תהווה מתן הכשר להתנהלות בלתי תקינה של הרשות, ובכך לא נרצה.
19. שלישית, אין לחסום את העותרת בשל מניעות.
אכן, הסמכות לאפשר השלמות קבועה לא רק בדין הכללי אלא גם בהוראת ס' 16.2 למכרז. כמו כן, לצורך העניין אהיה נכון להניח, שכשם שניתן להשלים מכוח סעיף זה מסמכים ואסמכתאות, כך ניתן להשלים מכוחו גם דוגמא פיזית. זאת ועוד, אף העותרת השלימה מסמכים מכוח סעיף זה שבמכרז.
כיוון שכך, לכאורה מנועה העותרת מלטעון נגד עצם ההשלמה של הדוגמא ע"י המשיבה.
ואולם כפי שיובהר בהמשך, הטענה האמיתית של העותרת איננה כנגד עצם הגשת הדוגמא החדשה, אלא כנגד הגשתה בשלב מאוחר מידי מבחינת הוראות המכרז, קרי לאחר השלבים השונים של בדיקת תנאי הסף ולאחר פתיחת המעטפות הכספיות.
רוצה לומר, טענת העותרת היא נגד השלמה שאינה עומדת בתנאי המכרז מבחינת המועד והשלב הנכונים; ובכך היא עצמה לא חטאה, ולכן גם אינה מנועה מלעתור.
20. ומכאן ללב העתירה – לשאלת העמידה של המשיבה בתנאי הסף הטכניים. והדין בעניין זה הוא עם העותרת.
21. כפי שהסברתי לעיל, שלב הבדיקה של עמידת ההצעות בתנאי הסף נחלק לכמה שלבי משנה.
תחילה, כמצוות ס' 5 למכרז, נבדקות ההצעות לפי הצהרת המציע בטופס שבנספח ח' למכרז. אך הנה, המשיבה הצהירה בטופס זה שהיא עומדת בדרישות האפיון הטכני [נספח 2 לעתירה, נומרטור 37]. רוצה לומר, המשיבה עמדה בהצלחה בשלב הראשון של בחינת תנאי הסף.
אלא שעוד בטרם השלב הבא של פתיחת ההצעות הכספיות, קיים לפי המכרז שלב ביניים של הצגת דוגמאות. שלב זה מהווה אף הוא שלב של בחינת תנאי סף. כך מורה במפורש סעיף 18 למכרז. דא עקא, וכפי שציינתי לעיל – המשיבה הגישה בשלב זה את דוגמת דצמבר, וזו לא עמדה בתנאים: לא תקע ושקע, לא מפסק מואר, ולא פנל בעברית.
למען הסר ספק, די היה באי-העמידה של דוגמת דצמבר בתנאי הסף של השקע והתקע ושל המפסק המואר בלד. למעלה מהנדרש אבהיר, שגם דרישת הסף של כיתוב בעברית היא דרישה תקפה בשלב זה, וגם בה לא עמדה המשיבה.
בהקשר אחרון זה, אינני מקבל את טענת המשיבה, שתנאי הכיתוב בעברית אינו נדרש בשלב זה אלא רק בעת הספקת המוצרים לאחר הזכייה. ראשית, אין כל הסתייגות במכרז לגבי תנאי סף זה. שנית, מציע שמגיש הצעתו למכרז ביודעו כי יידרש להציג דוגמאות להוכחת עמידה בתנאי סף, חייב להיות מוכן לאפשרות ההצגה של דוגמא תקינה ותואמת להוראות המכרז עוד בטרם הזכייה. המדובר בחלק מהוצאות המכרז, שעל כל מציע להיערך להן. ומי שטוען שמדובר בעניין שולי וטכני, לא יכול להישמע בטענה שהנטל הכספי להכנת דוגמא מיוחדת עם כיתוב בעברית הוא נטל כבד מידי.
22. האם רשאית הייתה הרשות להציע למשיבה ולהזמין אותה להגיש דוגמא מתוקנת ותקינה? בוודאי שכן. כשם שניתן היה לבקש השלמת מסמכים, כך ניתן היה לבקש החלפת דוגמא [וראו כאמור ס' 16.2 למכרז].
ואולם אימתי ניתן היה לעשות זאת? רק בטרם נפתחה ההצעה הכספית! כך, משום שבדיקת הדוגמא אף היא בגדר בדיקת תנאי סף. ורק אם הדוגמא עומדת בנדרש – רק אז ניתן לעבור לשלב "השני" של פתיחת המעטפות עם ההצעה הכספית.
הדברים עולים במפורש מהכתוב בסעיפים 18.3 ו-18.4 למכרז. אי הגשת דוגמא או הגשת דוגמא לא מתאימה פוסלת את ההצעה על הסף, והצעות כאלו לא יעברו לשלב הצעות המחיר.
23. בענייננו, פתיחת המעטפות עם ההצעה הכספית נעשתה ביום 1.2.22, במהלך הדיון של וועדת המכרזים [סעיף 6 לפרוטוקול הדיון בוועדת המכרזים, נספח 3 לעתירה]. ואולם הדרישה מהמשיבה להעביר דוגמא תקינה נעשתה רק לאחר מכן, ביום 7.2.22; והדוגמא החדשה הועברה לרמ"ד מכרזים רק לאחר הדרישה, ונבדקה על ידו רק ביום 24.2.22.
לכן, אין זה משנה שההחלטה "הסופית" במכרז ניתנה כנטען רק בימים 28.2.22 ו-1.3.22. המועד הקובע לענייננו הוא מועד פתיחת המעטפות הכספיות, ומהלך זה של פתיחת המעטפות נעשה בטרם הסתיים השלב הראשון של בדיקת תנאי הסף!
מטעם זה, אין גם חשיבות לשאלה האם הדוגמא הבלתי תקינה הוגשה בטעות שבתום לב, כפי שטענה המשיבה. העניין הוא שבמועד שבו נפתחו ההצעות הכספיות לא הייתה בידי וועדת המכרזים דוגמא תקינה של המשיבה. רוצה לומר, נכון לאותה עת, המשיבה לא עמדה בתנאי הסף, ולא ניתן היה להעביר את הצעתה לשלב הבא של פתיחת המעטפות.
24. התנהלות זו של וועדת המכרזים מנוגדת לתנאי המכרז, שקבעו הליך דו-שלבי של בדיקת תנאי סף (בדיקה של הצהרת המציע, ובדיקה של הדוגמאות), שרק לאחר השלמתו במלואו ניתן לעבור לשלב השני במכרז של פתיחת המעטפות הכספיות. לא מדובר בהשלמת דוגמא להוכחת עמידה בתנאי הסף, אלא בדוגמא שנקבע שהיא היא מהווה תנאי סף. למעשה, מדובר בשינוי בדיעבד של תנאי המכרז, דבר שאין להתירו.
התנהלות זו של וועדת המכרזים אף מנוגדת לעיקרון היסוד בדיני מכרזים, הוא עיקרון השוויון. הדבר מעמיד את וועדת המכרזים במצב של הרמת מסך הבערות והצבתה בניגוד עניינים כתוצאה מכך. הרי בשלב זה ידעה וועדת המכרזים שהצעתה של המשיבה היא הצעה טובה, ושזו ההצעה היחידה שנותרה! ידיעה זו יש בה כדי להטות את שיקול הדעת של וועדת המכרזים, כאשר בשלב זה יש לוועדת המכרזים אינטרס מובהק לאשר את ההצעה. לעניין זה ראו: עומר דקל מכרזים כרך ראשון 532 (2004).
אציין, כי הפגיעה האמורה בעיקרון השוויון אינה מוגבלת רק כלפי העותרת, והיא חלה גם כלפי מציעים פוטנציאליים, שייתכן שהיו מגישים הצעות לו היו יודעים שניתן להסתפק מלכתחילה בהצהרה לצורך עמידה בתנאי הסף, ושהם יידרשו לספק דוגמאות מתאימות רק בכפוף לזכייה במכרז.
אכן, ישנם מכרזים שאין בהם פיצול בין השלב של בדיקת תנאי הסף לבין השלב של בדיקת ההצעות הכספיות. במכרזים אלה נבחנים הדברים באותה עת, וההחלטות מתקבלות כשכל הנתונים פרוסים בפני וועדת המכרזים. אלא שלא כך נקבע במכרז דנן; ומרגע שתנאי המכרז קבעו כללי משחק מסוימים, לא ניתן לחרוג מכך.
25. לנוכח כל האמור לעיל אני סבור שאין מנוס מביטול זכייתה של המשיבה במכרז.
לא מדובר בעניין שולי, אלא בעניין מהותי החותר תחת עקרונות היסוד בדיני מכרזים, כפי שפורט לעיל.
26. לנוכח מסקנתי האמורה, אין עוד צורך להידרש לשאלה הנוספת, האם כשלה המשיבה ולא עמדה גם בתנאי הסף של היקף מכירות היצרן.
27. משנקבע כי הצעתה של המשיבה לא עמדה בתנאי הסף והיה על וועדת המכרזים לפוסלה, ומשהצעת העותרת נפסלה אף היא (וכזכור, העותרת חזרה בה מטענותיה בעניין אחרון זה) – נותרה וועדת המכרזים ללא כל הצעה תקפה שעומדת בתנאי המכרז.
כיוון שכך, אין טעם להשיב את העניין לוועדת המכרזים על מנת שהיא זו שתחליט על ביטול המכרז, וניתן להורות זאת כבר בפסק דיני זה.
28. סיכומו של דבר, דין העתירה להתקבל, זכיית המשיבה מבוטלת, ובהעדר כל הצעה קבילה מבוטל גם המכרז עצמו. ממילא מבוטל גם החוזה שנכרת בין הרשות למשיבה.
29. אשר להוצאות המשפט.
הכלל במשפטנו הוא שההוצאות לפי התוצאות, וכי יש לפסוק הוצאות ראליות אך סבירות. העתירה התקבלה, ולכן העותרת זכאית להוצאות. מדובר במכרז משמעותי מבחינת שיעורו הכספי. מצד שני, יש להביא בחשבון כי המשיבות חסכו בהוצאות על ידי שהסכימו לעבור במישרין לדיון בתיק העיקרי, ולא הצריכו את בית המשפט ואת הצד שכנגד לדיון כפול, בצו ביניים ובעתירה.
לפיכך, ישלמו המשיבות לעותרת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 35,000 ₪ כל אחת, ובסה"כ 70,000 ₪.
ההוצאות ישולמו לידי ב"כ העותרת בתוך 30 יום מהיום.