20. במקביל לבקשת רשות הערעור על ההחלטה בסוגיית ההמצאה הגיש המערער ערעור בזכות לבית משפט זה על פסק הדין, הוא הערעור הנדון לפנינו. בהחלטת כבוד השופט, סג"נ, שאול שוחט מיום 26.10.2021 נקבע שהערעור דורש תשובה והוא נקבע לדיון, נדון, וכעת הגיע מועד פסק הדין בערעור.
הערעור הנדון – טענות מקדמיות
21. ביום 20.10.2021 הגיש המערער את הערעור הנדון כערעור בזכות על פסק הדין, שכזכור ניתן ביום 28.2.2020.
22. יש להסיר בראש ובראשונה את טיעון המשיב לפיו הערעור הוגש באיחור. המועד להגשת ערעור על פסק דין שניתן במעמד צד אחד שהוגשה לגביו בקשת ביטול, יימנה מיום ההמצאה של ההחלטה בבקשת הביטול (תקנה 131 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018), ולכן עד שלא ניתנה, ביום 4.7.2021, ההחלטה בסוגיית ההמצאה המסיימת את הבירור בשאלת ביטול פסק הדין, שניתן במעמד צד אחד, לא החל להימנות מרוץ הימים להגשת הערעור בזכות על פסק הדין.
23. עוד נציין כי כבר בתחילת הדיון בערעור קיבל המשיב את המלצתנו שלא לעמוד על הטענות שהגיש בבקשה לדחיית הערעור הסף בגדרה טען שהוגשו שני ערעורים מקבילים על אותו הליך לערכאת הערעור. כאמור על ההחלטה בסוגיית ההמצאה הוגשה בר"ע ועל פסק הדין הוגש ערעור בזכות.
לעניין זה כבר הסביר כבוד השופט נעם סולברג בהחלטה שניתנה בבקשת עיכוב ביצוע בע"א 7882/14 דוד אהרון נ' שלומי (סלמן) עובדיה (27.11.2014) (להלן: פסק דין אהרון) שיש להבחין "בין שני הליכים שונים (וההליך הערעורי לגביהם) הסובבים על עניין פסק דין שניתן בהעדר הגנה, ואשר המבחנים שיש להחיל לגבי כל אחד מהם שונים: ערעור על פסק הדין שניתן בהעדר הגנה, ובקשת רשות ערעור על החלטה הדוחה בקשה לביטול פסק דין שניתן בהעדר הגנה" (סעיף 9 לפסק הדין). והוא ממשיך ומסביר, שלפי תקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות הישנות), נתבע שניתן נגדו פסק דין בהעדר הגנה רשאי להגיש בקשה לביטולו. "החלטה בבקשה לביטול פסק דין שניתן בהעדר הגנה היא "החלטה אחרת", אשר הערעור עליה הוא ברשות" [שם, סעיף 13 תוך הפנייה לע"א 10152/07 פדידה נ' רפאלי, בפסקה 8, (15.12.2010) ולחמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 143 (מהדורה שלישית, 2012) והאסמכתאות שם, ההדגשה הוספה – ההרכב]. יחד עם
--- סוף עמוד 7 ---
זאת, "על פסק דין שניתן בהעדר הגנה, ככל פסק דין, ניתן לערער בזכות. השאלה שתיבחן היא האם היה מקום למתן פסק דין בהעדר הגנה, בשים לב לחומר שהיה בתיק בית המשפט עובר למתן פסק הדין (עניין משרד הבינוי והשיכון, בפסקה 4 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס). לעניין זה, אין מקום להידרש לטענות שהועלו במסגרתה של הבקשה לביטול פסק הדין" (סעיף 11 לפסק דין אהרון, ההדגשה הוספה – ההרכב).