--- סוף עמוד 7 ---
כב' השופט דנציגר פירש את משמעות השימוש בדואר אלקטרוני המחייבת גם בהסכם בוררות, בפרשת אלבקס עליון 2;
"הסכם קבלנות המשנה נשלח למבקשת בדואר אלקטרוני. נוכח ההקדמות הטכנולוגית מאז התגבשה האמנה, אין קושי לראות בהודעת דואר אלקטרוני כ"מכתב" או "טלגרמה". אמנם שליחת הודעת הדואר האלקטרוני למבקשת היתה "חד כיוונית" ואולם אודות התנהלות הצדדים לאחר שליחת הודעת הדואר האלקטרוני והסתמכותם על ההסכם, אין קושי להכיר בקיומו של הסכם בוררות כתוב...לאור המגמות הנ"ל במשפט בינלאומי לעניין פרשנותו של סעיף 2(2) לאמנה, בדין נקבע כי בין הצדדים קיים הסכם בוררות תקף לנוכח שליחת הסכם קבלנות המשנה למבקשת בדואר אלקטרוני והתנהגות הצדדים לאורו לאחר מכן." (הדגשה שלי מ.ס).
מה נפקא מינה? קיומו של הסכם בוררות תקף, על אף שהינו חלק מהסכם אחר שלא נחתם בפועל, בנסיבות מסוימות יכול שישתכלל אף בהעדר חתימה.
אך מהם הנסיבות המסוימות ההופכות את ההסכם למחייב? על כך ענה כב' השופט שילה בת"א (מחוזי ת"א) 1952/03 אלבקס וידאו בע"מ נ' מגאסון ישראל בע"מ (פורסם ב- 13.09.2005) (להלן: "פרשת אלבקס מחוזי"), וכך כתב;
"...התביעה איננה מבוססת על הזמנת הרכש, וההזמנה האמורה איננה אלא ראיה אחת ממסכת הראיות שבידיה (אלבקס)" (הדגשה שלי מ.ס).
"...לא שמענו מאלבקס שהיא התנגדה להסכם הבוררות.. גם טענתה של אלבקס שהיא לא הסכימה להזמנת הרכש ולהסכם קבלנות המשנה איננה ראויה; הטענה איננה אלא טענה כללית והיא חסרת תשתית עובדתית מינימלית." (הדגשה שלי מ.ס).
ועל כך הוסיף כב' השופט דנציגר בפרשת אלבקס עליון 1;
"בית המשפט המחוזי קבע כי אכן היה קיים הסכם בוררות בין הצדדים, והוא למד זאת מהתנהגותה של אלבקס בפועל לאחר קבלת הזמנת הרכש והסכם קבלנות המשנה, והיעדר אינדיקציה להתנגדותה להחלת הסכם קבלנות המשנה על יחסיה עם Tyco. לדברי ביהמ"ש המחוזי, התנהגותה של
--- סוף עמוד 8 ---
אלבקס העידה על כוונה להתקשר בהסכם." (סע' 29, רע"א 4986/08) (הדגשה שלי מ.ס).
27. על פי סע' 6,2,1 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים") על מנת להתקשר בחוזה, לרבות הסכם בוררות, נדרשים הצעה וקיבול, קרי הסכמה חופשית של שני הצדדים. טיוטת ההסכם שהעבירה הנתבעת לא השתכללה לחוזה מחייב, שכן תנאי העסקה, כפי שהוצגו בטיוטה על ידי הנתבעת לא היו מקובלים על התובעת.
מכל האמור לעיל עד כה, עולה כי אין הסכם בכתב הכולל סעיף בוררות.
לכך התייחס כב' השופט עמית בפרשת אלבקס עליון 1;
"כאשר בחוזה בלתי חוקי עסקינן, מתעוררת השאלה הכיצד יכול הבורר להרים עצמו בציציות ראשו מקום בו הגיע למסקנה כי החוזה לא היה בר תוקף מלכתחילה, שהרי בעצם החלטתו שמט את הבסיס לסמכותו."
(הדגשה שלי מ.ס).
בנסיבות אילו לא ניתן ליחס לתובעת חוסר תום לב המצדיק להחיל את הטיוטה הלא חתומה כפי שנקבע, הלכה למעשה בפסיקה, בפרשת אלבקס.
התובעת לא הסכימה לאופן חלוקת הרווחים ואף לא נתנה דעתה ובוודאי הסכמתה לסעיף הבוררות. לא ניתן להפעיל את דוקטרינת ההסכמה מכללא (בשתיקה), במקרה זה בשל בסיסה העומד על אי הגעת המו"מ על ההסכם לבשלות כלשהי שתהה מחייבת.
הנתבעת מתכחשת לזכאותה של התובעת לקבלת רווחי שותפות ולמעשה מתנערת מטיוטת ההסכם ועל כן ניכר חוסר תום ליבה המוצא את ביטויו בניסיון להחיל את סע' הבוררות לבדו ולמנוע כל נגיעה של התובעת לעסקה שבסופו של יום יצאה לפועל.
28. התנהלות זו מתאימה לחריג שבסעיף 2(3) לאמנת ניו יורק ומקיימת אותו;
"בית המשפט של מדינה מתקשרת, שעה שהובאה לפניו תובענה על ענין שלגביו עשו בעלי הדין הסכם במשמעות סעיף זה, יפנה את בעלי הדין לבוררות, לפי בקשת אחד מהם, זולת אם הוא מוצא שההסכם האמור בטל ומבוטל, או משולל כוח פעולה או איננו בר-ביצוע." (הדגשה שלי מ.ס).
התוצאה הינה שהבקשה לעיכוב הליכים והעברת המחלוקת לבוררות, נדחית.
כעת נותרה שאלת המצאת התביעה לנתבעת מחוץ לתחום וכן שאלת 'הפורום הנאות' לדון בסוגיות העולות ממנה. הללו ידונו בניתוח דו שלבי ומשלים.
--- סוף עמוד 9 ---
המצאה מחוץ לתחום (תקנה 500 לתקנות סדה"א)
29. התובע הפנה את בית המשפט לעילות המשנה 4,5,7 שבתקנה 500 אשר בהתקיים כל אחת מהן יש ליתן היתר המצאה מחוץ לתחום.
העילות מתבססות על האדנים הבאים: קיומו של הסכם שותפות שנקשר בישראל, הפרת ההסכם על ידי הנתבעת והתנהלותה של זו בתחום ישראל.
יצוין כי התובעת לא מתבססת בתביעתה על טיוטת ההסכם אלא טוענת שנקשר בינה לבין הנתבעת הסכם שותפות בעל פה. את טיוטת החוזה מצינת היא רק כאחת הראיות המחזקות להסכם שנקשר, לטענתה, ולהכרת מעמדה של הנתבעת בתור שותפה שווה.
29(1). תקנה 500 (4)(א) – תביעה זו מבוססת על חוזה שנערך בישראל, כל הפעולות שנגעו לפרויקט והיוזמות בוצעו בישראל וכאן התחולל כל התהליך שהוביל לכריתת החוזה בין התובעת ללקוחה, בעזרתה האקטיבית והמרכזית של התובעת. לולא פעלה התובעת – העסקה לא הייתה נרקמת בין הנתבעת והלקוחה.
29(2). תקנה 500 (5) – הפרת הסכם השותפות בתחום המדינה באה לידי ביטוי בהתקשרות החד צדדית של הנתבעת עם חברת אל-על וכתוצאה מכך נישול התובעת מן העסקה ואין זה חשוב היכן בוצעה ההפרה שקדמה להפרה העיקרית אלא היכן אמורים לבצע את החוזה עצמו – בישראל.
29(3). תקנה 500 (7) – מעשי הנתבעת, ניהול המו"מ בחוסר תום לב (ראה ע"א 9752/04 אשבורן נ' CAE) וסגירת העסקה בינה לבין אל–על התקיימו בישראל. מעשה זה הוביל לעוולת המחטף שבוצע כלפי התובעת וקמה לה זכות לתבוע את שווי חלקה בשותפות, בישראל.
פורום נאות -
שאלת טבעיות הפורום או היותו 'פורום נאות' נתונה לשיקול דעת בית המשפט גם אם אחת העילות המופיעות בתקנה 500 לתקנות סדה"א חלה.
30. הנתבעת טוענת לפורום לא נאות ועל כן יש להפעיל את מבחן מירב הזיקות לבחינת מידת ההתאמה לפורום הישראלי. זאת בהתבסס על דעתו של השופט אור ברע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer ;
"כשבא בית-המשפט בישראל, כשהוגש בפניו הליך, לשקול אם על-פי מרב הזיקות יש לקיים את ההליך בפניו, או שמא עליו לקבוע כי הוא אינו מהווה את הפורום הנאות, עליו לצאת מהנחה שקנויה לו סמכות לדון בעניין, ורק אם האיזון בין הזיקות לפורום הישראלי לבין הפורום הזר נוטה בבירור, באופן משמעותי, לפורום הזר, יחליט כי אין הוא הפורום הנאות". (שם, עמוד 114, סעיף 5).
--- סוף עמוד 10 ---
בבואי לבחון את התקיימותו של מבחן 'מירב הזיקות' באירוע זה, אפנה ראשית לעובדות המקרה.
31. באשר לטענת המרחק והקושי לנהל תביעה בארץ זרה, אמר כב' השופט אור;
" העולם כולו הולך והופך ל"כפר אחד גדול", שבו למרחקים שבין מקום אחד למשנהו אין עוד אותה משמעות מכבידה כבעבר. לפיכך, אין להפריז במשקל שניתן לקשייו של נתבע לבוא עם עדיו לארץ אחרת, ומכאן גם מתבקש שהנטייה להיעתר לטענת פורום לא נאות תלך ותקטן." (שם, עמוד 114, סעיף 5 סיפא).
החברה הנתבעת הינה חברה זרה, אך כפי שנאמר כבר בפסיקה- העולם הופך לכפר גלובאלי, הגעה למדינה זרה לשם ניהול הליך אינה כה סבוכה ובסד"ג של העסקה המדוברת אף נחשבת סבירה וכדאית, שהרי הרוויחות מהעסקה עולה עשרות מונים על החשש ממהלך משפטי כלשהו במדינה בה נערכת ומבוצעת העסקה.
32. לגבי מבחן ציפיות הצדדים לדיון במדינה זרה;
" גם מבחינת הציפייה הסבירה של הצדדים, יש לערוך את הדיון בארץ. המשיבה היא חברה אמריקנית, המשווקת את מוצריה ברחבי העולם. לצד הרווח שיש בתפוצה הרחבה של מוצריה, עליה להביא בחשבון גם את אי-הנוחות האינטגרלית לנושא הסחר הבין-לאומי, כמו למשל את האפשרות שביום מן הימים, תיתבע לדין באחת מן הארצות שאליהן שווקו מוצריה." (שם, עמ' 115, סעיף 7(ב) ).
מדובר בחוזה שמסכם פעילות עסקית משותפת מול לקוחה ישראלית, בוצע בארץ, התובעת הינה חברה ישראלית והמוצר יסופק לישראל, יותקן כאן בצי מטוסיה של הלקוחה ויתוחזק ויטופל בארץ על ידי טכנאי הלקוחה או בסיוע טכנאים של הנתבעת. קהל המשתמשים במוצר יהיה קהל מקומי בעיקרו ומבחן הציפיות מלמד כי חברה בינ"ל המשווקת מוצריה במדינות זרות, עתידה להידרש לבירורים וגם תביעות במדינה בה מופצים מוצריה, וזאת ביתר שאת כאשר הלקוחה הינה חברה ישראליתוכן השותפה התובעת. (ראו ת"צ 39292-04-13 קלינגהופר נ' PAYPAL Pte. Ltd ו- ת"צ 19529-06-14 חוטה נ' BOOKOING COM. B.V.).
33. באשר לברירת הדין – גם אם יוחלט בסופו של הליך כי ברירת הדין תהה ברירת דין זרה על פי אנגליה ווילס, ולא ברור כלל ועיקר כי כך יקבע, אזי ביהמ"ש כפורום טבעי יפעיל את הדין הבריטי, בהסתמך על מומחה מתאים שיעיד עליו. לחלופין ינהג גזירה שווה לדין המקומי על פי חזקת שיוויון הדינים ובהתאם לשיקול דעת בית המשפט.
--- סוף עמוד 11 ---
34. לאור כל האמור לעיל ההסבר היחיד שנתנה הנתבעת להחלת הסכם הבוררות נסמך על הסכם שמהותו ועיקריו הוכחשו על ידה ומכאן שהסבירות להתבסס עליו נמוכה, שכן מעמדו המשפטי כמסמך מחייב לא הוכחה.
35. הנתבעת העלתה את שאלת הפורום הנאות בהתייחס לקיום הבוררות בחו"ל ולא במסגרת תקנה 500 בנוגע להמצאה מחוץ לתחום, לכן משנדחתה הטענה בענין הבוררות, ולאור היותו של ביהמ"ש בישראל הפורום הנאות, הרי שנדחות כל טענות הנתבעת בענין זה.
מכל האמור לעייל, יש לקבוע כי בית המשפט בישראל הינו הפורום הנאות לבירור תביעותיה של התובעת.
ה. לסיכום –
36. לאור כל האמור לעיל נדחות כל טענותיה של הנתבעת לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום וכן כל טענותיה לעיכוב הליכים בשל הסכם הבוררות.
37. על הנתבעת להגיש כתב הגנה, תוך 30 ימים ממועד מתן ההחלטה, גם אם בכוונתה לחדש את בקשתה לחיוב התובעת בהפקדת ערובה לכיסוי הוצאות. בקשה למתן ערובה תידון בפני המותב שיקבע לדון בתיק לגופו.
38. הנתבעת תשלם לתובעת הוצאות הבקשה בסך של 5,000 ₪.
המזכירות תעביר את העתק ההחלטה לב"כ הצדדים.
ניתנה היום, כ"ו אייר תשע"ו, 03 יוני 2016, בהעדר הצדדים.
משה סובל