17. לכל האמור מצטרף פגם צורני בו לוקה הצוואה. בית משפט קמא לא ראה צורך לדון בטענות המערערים לעניין הפגמים שנפלו לכאורה בחתימת העדים, באומרו כי "על פי צורתה, מדובר בצוואה בפני רשות (נוטריון)... ומאחר שאף ב"כ התובעים [המשיבים] טוען שהצוואה הינה צוואה בפני רשות בלבד ולא בפני עדים" (פסקה 9 לפסק הדין). אלא שטענה זו של המשיבים הנה חידוש שהופיע בסיכומיהם בבית משפט קמא ולא בבקשתם לקיום הצוואה, שם היה עליהם להעלותה. תקנה 14(א) לתקנות הירושה, תשנ"ח-1998, מחייבת
--- סוף עמוד 34 ---
להגיש בקשה לצו קיום צוואה כשהיא ערוכה בהתאם לטופס 2 בתוספת לתקנות. סעיף 3 לטופס מורה למבקש: "ציין את סוג הצוואה לפי סעיף 18 לחוק". המשיבים ציינו בסעיף 3 לבקשה לצו קיום שהגישו לרשם לעניני ירושה ביום 28.12.09: "המנוחה השאירה צוואה ב-2 עדים ומאושרת על ידי נוטריון"; כתבו דברים דומים במכתב הלוואי מאותו היום שבא-כוחם צירף לבקשה: "מצורפים המסמכים הבאים... צוואה בעדים מאושרת על ידי נוטריון"; וחזרו על כך בתשובה הראשונית להתנגדות לבקשה אותה הגישו לבית משפט קמא ביום 23.3.10 (סעיף 34): "הצוואה נערכה בהתאם להוראות החוק ואומתה כדין על ידי שני עדים ונוטריון" (ההדגשות הוספו). לא זו בלבד שבכל ההזדמנויות האלה לא נטען על ידי המשיבים שמדובר, כלשון פסק הדין, ב"צוואה בפני רשות בלבד ולא בפני עדים", אלא שנאמר בפורש כי הצוואה הנה לכל הפחות גם "צוואה בעדים". ההתנערות של המשיבים מסיווגה האמור של הצוואה באה רק לאחר שהתברר במהלך המשפט כי לכאורה נפלו פגמים באישור העדים. רק אז נשמעה מפי המערערים הטענה המפתיעה לפיה "מדובר בצוואה בפני רשות, עליה חתמו עדים, שחתימתם כלל אינה מחויבת על פי הדין" כך ש"אין כלל חשיבות לפגמים שלכאורה נפלו בחתימתם של עדים אלה" (סעיף 48 לסיכומי המשיבים). האמירה שחתימת העדים אינה מתחייבת כלל על פי הדין, עומדת בסתירה חזיתית לעמדה אותה הציגו המשיבים בתחילת ההליך לפיה הצוואה "אומתה כדין על ידי שני עדים" (ההדגשה הוספה). אין זאת אלא שהמשיבים ביקשו "להחזיק את הקלפים קרוב לחזה" ולהותיר את שאלת סיווג הצוואה בעמימות שתאפשר להם להתאים את הסיווג להתפתחויות שיתגלו במהלך המשפט. ברצותם "ישלפו" את הסיווג של צוואה בעדים (אם הראיות יתאימו לסיווג זה); ברצותם (אם הראיות ימשכו לכיוון אחר) ידבקו דווקא בסיווג של צוואה בפני רשות; ואפשר שלבסוף יאחזו גם בזה וגם בזה. התנהלות דיונית שכזאת פסולה בתכלית ועולה כדי חוסר תום לב ושימוש לרעה בהליכי משפט שאין להשלים עמם. לפיכך מעיקר הדין ראוי היה לחייב את המשיבים בעמדה שהציגו בבקשה לקיום הצוואה – עמדה העולה בקנה אחד עם עדותו של הנוטריון כפי שסוכמה בפסקה 10 לפסק הדין של בית משפט קמא – ולראות את הצוואה כצוואה בעדים, גם אם לצד היותה צוואה בפני רשות. הפגמים הלכאוריים שנפלו בצוואה בעדים זאת לא נדונו בפסק הדין, וממשיכים לרחף מעל הצוואה (נזכיר למשל את גרסת העדים, בני הזוג אסולין, בבית המשפט כי הם לא שוחחו עם המנוחה טרם חתימתה ולא שמעו ממנה כי זו צוואתה).