18. אפילו נתעלם מההתנהלות הדיונית הפסולה של המשיבים, ונראה את הצוואה כצוואה בפני רשות בלבד, כפי שנהג בית משפט קמא, עדיין נפל בצוואה פגם צורני. סעיף 22 לחוק הירושה קובע: "צוואה בפני רשות תיעשה על ידי המצווה באמירת דברי הצוואה בעל-פה בפני שופט [לרבות נוטריון – מ.ס.]... או בהגשת דברי הצוואה בכתב, על ידי המצווה עצמו, לידי שופט... דברי הצוואה כפי שנרשמו על ידי השופט... ייקראו בפני המצווה, הוא יצהיר שזו צוואתו, והשופט... יאשר על פני הצוואה שהיא נקראה ושהמצווה
--- סוף עמוד 35 ---
הצהיר כאמור". אלו הן, ורק הן, הדרישות הצורניות מצוואה בפני רשות: אמירת דברי המצווה בעל-פה בפני הרשות (או לחלופין הגשת הדברים בכתב על ידי המצווה לרשות); רישום הדברים על ידי הרשות; הקראתם בפני המצווה; הצהרת המצווה שזו צוואתו; ואישור הרשות על גבי הצוואה. צוואה בפני רשות הנה במהותה צוואה בעל-פה, ולכן המצווה אינו נדרש לחתום עליה (להבדיל מצוואה בעדים בה החתימה הנה מרכיב הכרחי, דבר המוכיח שוב כי לפנינו צוואה בעדים). מכאן החשיבות של אמירת דברי הצוואה המלאים, ללא יוצא מן הכלל, על ידי המצווה עצמו בפני הרשות, ולא די בכך שהוא ייתן אישור לדבר שהוקרא בפניו אך לא נאמר על ידו. עמדה על כך השופטת נתניהו:
"רבות יותר הן הדרישות הפורמאליות המתלוות לצוואות שצורתן היא בעל-פה, בין לפי סעיף 22 (צוואה בפני רשות), בין לפי סעיף 23 (צוואת שכיב מרע). ממהותה, צורה זו נותנת את הבטוחה הפחותה מכל סוגי הצוואה. לכן מתלוות להן כל אותן דרישות המפורטות בסעיפים הנ"ל, היוצרות את החישוקים הדרושים להכיל ולחזק את דברי המצווה שנאמרו בהבל פה, למען בסס את האמיתות וגמירות הדעת הדרושים לצוואה... סימני ההיכר של צוואה זו שסעיף 22 מדבר בה הם, כי דברי המצווה בעל-פה ייאמרו בפני רשות. ללא מרכיב יסודי זה אין זו צוואה" (ע"א 796/87 מוסד אריאל נ' דוידי, פ"ד מה(2) 473, 477).
המעמד היסודי של רכיב האמירה על ידי המצווה, שבלעדיו לא תיכון צוואה בפני רשות, הוכר גם בתיקון מס' 11 לחוק הירושה משנת 2004. סעיף 25(ב)(3) לחוק, אשר הוסף באותו תיקון, קובע כי "מרכיבי היסוד" בצוואה בפני רשות, שבהעדרם לא ניתן בשום אופן לקיים את הצוואה, הנם ש"הצוואה נאמרה בפני רשות או הוגשה לרשות, על ידי המצווה עצמו". ודוק: "נאמרה... על ידי המצווה עצמו", ולא "אושרה" על ידו.
מרכיב יסודי זה לא התקיים בצוואתה של המנוחה. על פי עדותו של הנוטריון, המנוחה אמרה לו שהיא חפצה להוריש את כל רכושה למשיבים, ובמקרה שלא יהיו בחיים – ליורשיהם. מכאן ואילך, ניסוחה המדויק של הצוואה, ובכלל זה ביטויים ותוספות המהוות פירוט של הדברים, נכתבו על ידי הנוטריון: "הביטויים והתוספות והסגנון, הוא שלי. אבל התוכן הוא שלה... זה מנוסח על ידי, בהתאם לרצונה... הכוונה שלה לתת את הקרקע הזאת לסמי וזה מה שהיא רצתה, וכל מה שמסביב לזה, זה תוספות... זה על דעתה... אמרתי לה אני כותב ככה, כתבתי ככה, אני בזמן שחתמה הסברתי לה מה כתוב" (עמ' 82-81). גם אלמלא אישר זאת הנוטריון, הייתה הדעת נותנת כי ביטויים מקצועיים רבים המופיעים בצוואה (כגון "שארים", "מוסד בנקאי", "תגמולים", "דמי ביטוח", "תאגיד", ורבים נוספים), לא יצאו מפיה של המנוחה אלא הוספו על ידי הנוטריון במטרה להעניק לרצון הגולמי שלה לבוש רשמי ומשוכלל. יתר על כן, הצוואה אינה מסתכמת בזהות היורשים, אלא כוללת התניות דוגמת האמור בסעיף 2 לפיו זכייתם של המשיבים בעיזבון תהיה "כל עוד יהיו נשואים זה לזה", או האמור בסעיף 4 כי במקרה שלא יהיו לילדי המשיבים ילדים "תעבור מנתם לאחיהם או לאחיותיהם שיימצאו בחיים, או לילדיהם לפי