--- סוף עמוד 36 ---
מנתם בחלקים שווים ביניהם". הנוטריון לא יכול היה לאשר בעדותו – ולא בכדי – כי דברים אלה, למצער ברמת הפירוט והמורכבות שלהם כפי שנרשמה בצוואה, נאמרו לו על ידי המנוחה קודם שערך את הצוואה (עמ' 82-80). מדובר, לדבריו, ב"סעיף שכותבים בכל צוואה", ושאותו הוא "בדרך כלל כך כותב בצוואות" (עמ' 59-57). נמצא אפוא שהמסמך הכתוב של הצוואה לא נערך בהתאם להוראת סעיף 22 לחוק הירושה, הדורש מהרשות לתעד את דברי המצווה מילה במילה: לא להוסיף עליהם, לא לגרוע מהם, ולא לשפר את ניסוחם. וכפי שנאמר בעניין שפיר (עמ' 382-381): תפקידה של הרשות בצוואה בפני רשות הוא "להכשיר את המסמך לקראת ייעודו כצוואה" אך לא ליטול חלק "בניסוח המילים בהן ישתמש המצווה לעשיית צוואתו". העובדה שהנוטריון, לפי דבריו, הקריא את הדברים למנוחה לאחר כתיבתם ולפני חתימתה, "ואם היה לה התנגדות הייתה אומרת לי לא" (עמ' 60), אינה ממרקת את הפגם, שכן סעיף 22 דורש שהמצווה יאמר את הדברים לרשות (אלא אם כן בהגיעו לרשות מצויד כבר המצווה במסמך המכיל את כל דברי הצוואה). סעיף 22 אינו מסתפק בידיעה של המצווה על הנוסח שנכתב על ידי הרשות או כל גורם אחר. למעלה מכך: הנוטריון ציין בעדותו כי לא תרגם למנוחה את הצוואה מילה במילה אלא כל סעיף תורגם על ידו באופן חופשי, אמנם תוך היצמדות לתוכן הדברים אך לא למילים (עמ' 76-75).
19. גישה מחמירה ודווקנית הייתה גורסת כי הפגם המתואר גרם לכך שהצוואה אינה עונה על "מרכיבי היסוד" של צוואה בפני רשות על פי בסעיף 25(ב)(3) לחוק: "הצוואה נאמרה בפני רשות או הוגשה לרשות, על ידי המצווה עצמו". בהתקיים פגם מסוג זה אין לצוואה תקומה ואין מנוס מביטולה, כאמור בסעיף 25(א) לחוק: "התקיימו מרכיבי היסוד בצוואה, ולא היה לבית המשפט ספק כי היא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה, רשאי הוא, בהחלטה מנומקת, לקיימה אם אף נפל פגם בפרט מן הפרטים או בהליך מן ההליכים המפורטים בסעיפים 19, 20, 22 או 23 או בכשרות העדים, או בהעדר פרט מן הפרטים או הליך מן ההליכים כאמור" (ההדגשה הוספה). אך גם אם לא נרחיק לכת ונראה בפגם האמור פגם "רגיל" הניתן למחילה לפי סעיף 25(א), תנאי לקיום הצוואה הוא, בלשון הסעיף, ש"לא היה לבית המשפט ספק כי היא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה". תנאי זה מטיל על הצד המבקש את קיום הצוואה בין היתר את חובת ההוכחה להעדרה של השפעה בלתי הוגנת (עניין גמזו, בעמ' 339-338; עניין גודמן, בעמ' 452; עניין שטיינר, בעמ' 351; עניין בוסקילה, בעמ' 851-850; ע"א 869/75 בריל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לב(1) 98, 102; ע"א 130/77 עוזרי נ' עוזרי, פ"ד לג(2) 346, 354-353; ע"א 295/89 רוזנברג נ' מלאכי, פ"ד מו(1) 733, 740). במצב כזה, רמת ההוכחה להעדר השפעה בלתי הוגנת עולה על רמת ההוכחה הרגילה הנקוטה במשפט אזרחי של מאזן ההסתברות (עניין בריל, בעמ' 101; עניין אדלר, בעמ' 747); ויש אומרים שעולה היא אף על רמת ההוכחה במשפט פלילי של שכנוע מעבר לספק סביר (עניין בוסקילה, בעמ' 851-850, אך ראו שם בעמ' 856-855).