בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"צ 24597-10-22 סרור נ' אריאל רום השקעות בע"מ
לפני כבוד השופט עודד מאור 08 דצמבר 2022
מבקש חיים סרור
ע"י ב"כ עו"ד י' הראל
נגד
משיבה אריאל רום השקעות בע"מ
פסק דין
"התובענה הייצוגית היא הליך יוצא דופן, החורג מהתלם הרגיל של בירור מחלוקות בבית-המשפט... לתובענה הייצוגית משמעות כלכלית וחברתית גדולה ביותר .... יש בה אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק.. יש לה ערך מרתיע מפני הפרת החוק; יש בה כדי לבלום שימוש לרעה בכוח הנתון בידי בעלי שליטה, שחלקם בהון אינו עומד לעתים בשום יחס לכוח שליטתם... עם זאת... טמון בה פוטנציאל של פגיעה ביחידי הקבוצה, בנתבעים ובמשק כולו עקב ניצול לרעה של מכשיר זה על-ידי קנוניה, הגשת תביעות מנימוקי סחיטה והשתלטות ולחץ לפשרה גם כשאינה ראויה, כאשר הנתבע מוכן לה כדי להימנע מהתדיינות מתישה ויקרה גם אם חסרת סיכוי היא."
(ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ (פ"ד נא(2) 312, 323-322 (1997)).
1. מושכלות ראשונים אלו של בית המשפט העליון חייבות לעמוד לנגד עיננו כאשר אנו בוחנים את התובענות הייצוגיות המוגשות לבית המשפט. זאת גם, אך לא רק, מקום שהנתבעים הם עסקים קטנים, ואף יחידים, שיכול שהפרו הפרה מינורית (וייתכן אף בתום לב) של הוראות הדין. דברים אלה נכונים במיוחד כאשר פנייה מוקדמת אליהם יכולה הייתה לחסוך מהם ימים ולילות רבים של מצוקה כלכלית ורגשית לאחר שמקבלים לידיהם תובענה ייצוגית שמוגשת כנגדם לבית המשפט המחוזי בסכומים של מיליוני שקלים.
2. הבקשה לאישור שלפני היא דוגמא מובהקת לשימוש שנעשה בעוצמתה הרבה של מנגנון התובענה הייצוגית. הרי המבקש מציין שהגיש באותו עניין ממש עשרות תובענות ייצוגיות כנגד נתבעים רבים.
אין הכוונה לחסום את הפנייה להליכים אלה, גם כאשר ההפרה היא מינורית, אם הפגיעה בחבר הקבוצה הבודד עלולה להיות רבה. אולם, יש לעשות בכלי זה בשימוש מושכל וזהיר, תוך בחינה האם פנייה מוקדמת אינה עדיפה על השימוש בנשק יום הדין. האם לא ראוי להשאיר את הפנייה לבית המשפט בתובענה ייצוגית כמוצא אחרון לאחר שייעשה ניסיון קצר לסיים ההפרה הנטענת, במיוחד מקום בו הפגיעה אינה כה רבה?
3. אין לזלזל בזמנו של הציבור. הדיונים בהליכים הייצוגיים הם הדיונים ה"כבדים ביותר" מבחינת העומס על בתי המשפט; מחוקק המשנה אף סבר שיש לפטור מחובת אגרה בשל הרצון לעודד תובענות ייצוגיות בתחומים מסוימים, כמו למשל בתובענות שעניינן חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998. אולם, הנתונים שנאספו מלמדים שתביעות לפי פרט 9 לתוספת השנייה לחוק, גדלו בכ-2000% בתקופה של שנה לאחר כניסת האגרות לתוקף, כאשר מרבית התובענות שהוגשו הסתיימו בהסתלקות. מתוכן, כ-83% הוגשו בהסדר פרסום הסדרי נגישות, כשבעניין זה כ-96% מהתיקים הסתיימו בהסתלקות (ראו דברי הסבר לטיוטת תקנות בתי המשפט (אגרות) (תיקון מס' ) התשפ"ב-2022) (להלן: טיוטת תיקון התקנות).
משעומדת לדיון הצעה לתקן את תקנות האגרות אשר במסגרתה מוצע לבטל את הפטור מתשלום האגרה לתובענות כאמור, בית המשפט אמר כבר שפנייה מוקדמת עשויה לשרת את הציבור פעמיים: אחת בחסכון בזמן שיפוטי; והשנייה בכך שיתייתר הדיון בשאלת הפטור מאגרה בתובענות מסוג זה, דבר העלול להכביד על הגישה לערכאות במקרים המתאימים.
4. נוכח דברים אלה, אשר חשיבותם אינה בלעדית לנסיבות המקרה הנוכחי, ונוגעים להליכים רבים המגיעים בפני בית המשפט, ניתן לבחון את המקרה שהובא בפנינו.
כללי
5. ואלה הם עובדות המקרה: חיים סרור שהינו בעל לקות ראייה מאובחנת (להלן: המבקש), הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן: בקשת האישור), כנגד המשיבה, אריאל רום השקעות בע"מ.
6. בבקשת האישור נטען כי המשיבה הפרה את הוראת תקנה 35ה' לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמת הנגישות לשירות), התשע"ג-2013 (להלן: תקנות הנגישות), בכך שלא פרסמה הצהרת נגישות באתר האינטרנט שלה; כי אתר האינטרנט של המשיבה נעדר תוסף נגישות; וכן כי המשיבה הפרה את הוראת תקנה 34 לתקנות הנגישות, בכך שבאתר האינטרנט שלה לא מפורסמים התאמות הנגישות שבמקום העסק שלה.
7. עוד טרם הוגשה תשובה לבקשת האישור, הוגשה בקשת ההסתלקות שלפניי.
לבקשת ההסתלקות צורפו תצהירי המבקש ובאת כוחו, לפיהם מלבד האמור בבקשת ההסתלקות, לא קיבלו, ולא יקבלו, במישרין או בעקיפין, כל טובת הנאה מכל גורם שהוא בקשר להסתלקותם מבקשת האישור והתובענה.
8. מעיון בבקשת ההסתלקות עולה כי לאחר הגשת בקשת האישור, הוסדרה הצהרת נגישות באופן תקין באתר האינטרנט של המשיבה. כמו כן, בעקבות שיחה שנערכה בין באי כוח הצדדים, מבלי להודות באיזושהי טענה מטענות המבקש, המשיבה מוכנה להכיר בקיומה של התועלת שבקשת האישור הניבה לחברי הקבוצה, באופן ובמידה המצדיקים פסיקת גמול ושכר טרחה. בהתאם לאמור, הצדדים הסכימו כי המשיבה תשלם למבקש גמול בסך של 2,000 ₪ ותשלם שכר טרחה לבאת כוח המבקש בסך של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ.
9. עניינה של הבקשה לאישור הוא, כאמור, פרסום הסדרי הנגישות הן באתר האינטרנט של המשיבה והן בסניף הפיזי, ומייד לאחר שהוגשה הבקשה, עניין הפרסום הוסדר ובכך מוצה עניינה של הבקשה לאישור.
10. בשל העובדה שתיקים רבים מוגשים לבתי המשפט בעניין זה, והמבקש עצמו אף הגיש על פי הצהרתו 41 בקשות לאישור באותו עניין ממש, ובשים לב לתוצאה אליה הגיעו הצדדים, מצאתי להרחיב ולהדרש לשאלת הפניה המוקדמת המתבקשת, ועל ההשלכות באשר להעדרה.
11. לאחר שעיינתי בבקשת ההסתלקות שלפניי ובחנתי את הסדר הסתלקות שבה, הגעתי לכלל מסקנה שיש להיעתר לבקשת ההסתלקות, אך איני מוצא יסוד לפסיקת גמול ושכר טרחה.
גמול ושכר טרחה
12. הוראת סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 קובעת, בין היתר, כי מבקש או בא כוח מייצג לא יקבל, במישרין או בעקיפין, טובת הנאה מהמשיב בקשר להסתלקות מבקשה לאישור, אלא באישור בית המשפט. במידה שהבקשה להסתלקות הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית, בהחלטתו האם לאשר טובת הנאה כאמור על בית המשפט לשקול האם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה וכן עליו לשקול את התועלת שהביאה הבקשה לאישור לחברי הקבוצה.
בע"א 8114/14 מרקיט ישראל בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ (נבו 5.8.2018) (להלן: הלכת מרקיט), נדרש בית המשפט העליון להוראת חוק זו ולשיקול דעתו באישור מתן טובות הנאה למבקש ולבא כוחו, במסגרת הסתלקות מהליך ייצוגי.
ככלל, נפסק כי אין לאשר טובת הנאה למבקש ולבא כוחו במקרה של הסתלקות, וכי מתן טובת הנאה שכזו במסגרת הסתלקות מהליך ייצוגי מהווה את החריג לכלל. הפעלת החריג, תעשה בהתאם לנסיבות המקרה ובמקרים המתאימים לכך בלבד.
בית המשפט העליון קבע כי על מנת לחרוג מהכלל, יש לשקול ולהתחשב בעילת תביעתו האישית של המבקש. היינו, על בית המשפט לוודא כי אין עסקינן בתביעת סרק, אלא בתובענה שמלכתחילה עמדה ביסודה עילת תביעה לכאורה ואולם לאחר הגשתה התברר כי אין עוד תוחלת בהמשך ניהולה; על בית המשפט להתרשם כי לקבוצה צמחה תועלת קונקרטית ורלוונטית כתוצאה מההליך; וכן בשיקולי רוחב וההשלכות של הסתלקות מתוגמלת למוסד התובענה הייצוגית ולציבור בכללותו. כמו כן, מצווה בית המשפט לשקול את אינטרס הקבוצה והציבור הרחב, שקולם לא נשמע בהליך.
עוד קבע בית המשפט העליון, כי משהגיעה הערכאה הדיונית לכלל מסקנה כי בנסיבות המקרה הקונקרטי יש לפסוק גמול ושכר טרחה במסגרת ההסתלקות, יש לעשות כן לאורם של סעיפים 22 ו-23 לחוק תובענות ייצוגיות. אין הכוונה ל"רשימת מכולת" מחייבת ולערכאה הדיונית נתון שיקול דעת רחב ההחלטות מסוג זה בהתאם לנסיבות המקרה.
מן הכלל אל הפרט
13. כפי שנוכחנו לראות, כמות התובענות הייצוגיות גדל עשרות מונים בשנים האחרונות. גדילה זו מבורכת היא כאשר היא מבטאת את היעילות של התביעה הייצוגית באיזון בין יחסי כוח וכפיפות: שלוח-שולח; נאמן-נהנה; יזם-חברה (ראו ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, לח(3) 253, 278-277 (1984)). השימוש הוא חיובי גם באותם מקומות אשר בהם אין יחסי כוח כפיפות קלאסיים, אך עדיין ישנם פערי כוחות משמעותיים בין הצדדים. במקרים אלה, חוק תובענות ייצוגיות עוזר בלצמצם את פערי הכוחות בין הצדדים, בדומה לחוקים אחרים כמו חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 וחוק האחריות למוצרים פגומים, התש"ם-1980.
14. לאור החשיבות של צמצום פערי כוחות בין קבוצות שונות בחברה, חוקק חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998. חוק זה מכיר כבר בסעיפיו הראשונים בחשיבות העליונה של ההגנה על כבודם וחירותם של אנשים עם מוגבלות מכוח עקרון השוויון. אכן, ההגנה על זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות היא בעלת חשיבות עצומה במדינתנו, והיא נובעת מעקרונות היסוד הבסיסיים ביותר לכל מדינה דמוקרטית, ולישראל בפרט: הזכות לכבוד האדם, לשוויון, לחירות, לעצמאות ולפרטיות.
15. ההגנה על זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות, קיבלה ביטוי גם בפסיקה של בית המשפט העליון, באמירתו של המשנה לנשיא דאז ריבלין בע"א 1326/07 המר נ' עמית, בעמ' 25-24 (נבו 28.05.2012):
"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע בסעיף 1 את "עקרונות היסוד" לפיהם זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם ובקדושת חייו. ההכרה בערכים אלה מושתתת הן על ערכי מוסר אוניברסאליים, הן על ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית, המקדשת את ערך החיים. אדם בצלם אלוהים נולד. משנולד – יש להגן על כבודו ועל קדושת חייו. אין ערוך לחייו, יהיו קשים כאשר יהיו. אין ערוך לחייו, תהא מוגבלותו אשר תהיה. החיים הם ערך עליון – לכל."
בהמשך, השופט ריבלין מפנה אותנו לסעיפים 1 ו-2 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות שלטעמו מחזקת את התפסיקה המוסרית הזו (הלכת המר, בעמ' 25).
16. עם זאת, עצם הקיום של פערי כוחות אינהרנטיים בין קבוצות שונות לצד החשיבות הרבה של שמירה על שוויון זכויות של אנשים עם מוגבלות אין בה כדי להצדיק את השימוש בכלים מסוג זה בכל מקרה. לאור העומס הרב על בתי המשפט, הוכרע זה מכבר כי "עתירה לערכאות לעולם תהא מוצא אחרון" (בג"ץ 4934/08 מלכית נ' ראש ממשלת ישראל אהוד אולמרט (נבו 25.06.2008). מכאן, שגם מקום בו יש פערי כוח בין הצדדים יש לעשות כל מאמץ על מנת להביא את הבעיה על פתרונה מבלי לערב את הערכאות השיפוטיות.
17. אין לראות באמירה זו כניסיון למנוע את הגישה לערכאות, שהיא זכות עליונה בשיטת משפטנו. על חשיבותה של זכות זו עמדה השופטת פרוקצ'יה בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 445 (2003) באומרה:
"ההלכה הפסוקה הכירה בזכות זו כזכות יסוד אף שאינה כתובה עלי חוק יסוד. טעמה של הזכות בהבטחת יכולתו של הפרט שבידו עילת תביעה להיזקק לערכאות המשפט ולברר במסגרתן את עניינו. אכן, 'גישה חופשית ויעילה אל בית המשפט היא זכות יסוד, אף אם עדיין אינה כתובה עלי חוק יסוד, ובית המשפט אמור להגן עליה כמו על זכויות יסוד אחרות'. 'תקנת הציבור דורשת שהדרך אל בית המשפט תהיה פתוחה, כדי שבית המשפט יוכל לדון ולהכריע בסכסוכים משפטיים למיניהם'" (ההדגשה הוספה).
18. עם זאת, זכות הגישה לערכאות דורשת גם יעילות מרבית מצד מערכת המשפט. כאשר אדם נזקק לעזרתן של הערכאות השיפוטיות, על מערכת המשפט לאפשר לו גישה אליהן במהירות האפשרית. לא לחינם אמר השופט זמיר כי "גישה חופשית ויעילה אל בית המשפט היא זכות יסוד" (ע"א 3833/93 לוין נ לוין, פ"ד מח(2) 862, 874 (1994)). שמירה על יעילותה של מערכת המשפט דורשת שיתוף פעולה מן הציבור, כאשר ברור כי הפנייה לבית המשפט צריכה לבוא לאחר שבעל הדין עשה כל שביכולתו על מנת לפתור את בעייתו.
19. דברים אלה נכונים הם יתר על המידה כאשר התלונה נוגעת לאי פרסום של הסדרי נגישות, במקרים בהם המקום עצמו כן עמד בדרישות ההנגשה. במקרים אלה, יש להניח שהמשיב מודע לחשיבות ההנגשה לאור קיום חובותיו בתחום זה, ולכן אי הפרסום ככל הנראה אירע בתום לב. אם אכן זהו המצב, נראה כי ניתן להביא את המצב על פתרונו בפשרות רבה באמצעות הידברות קצרה בין הצדדים, גם ללא עירוב בית המשפט. ראיה לכך היא העובדה שכאמור, 96% מהתיקים הנוגעים לפרסום הסדרי נגישות הסתיימו בהסתלקות (ראו טיוטה לתיקון התקנות). את הנחה זו המבקש יכול לסתור על ידי כך שלאחר הידברות ביניהם, נתקל המבקש בסירוב לפרסם את הסדרי הנגישות.
20. הדברים האמורים לעיל משליכים על היסוד של "עילת תביעה לכאורה" בהלכת מרקיט ביחס למתן טובות הנאה למבקש ולבא כוחו; המבקש טען בתצהירו שביקש להשתמש באתר האינטרנט של המשיבה ולטענתו הדבר נמנע ממנו מאחר שהאתר אינו מונגש לאנשים בעלי מוגבלות, וזאת בהעדר הצהרת נגישות וכי אין תוסף נגישות.
21. ביחס לטענה של העדר תוסף נגישות, אין לכך תמיכה בחוות הדעת כלל והיא אף לא מוזכרת בה ברמז, ויתרה מזו – אין לעניין זה כל התייחסות במסגרת הסדר ההסתלקות.
22. ביחס להעדר הצהרת הנגישות, בשים לב לכך שבמסגרת חוות הדעת שצורפה לבקשה לאישור בה נאמר שלא נמצא באתר האינטרנט של המשיבה הצהרת נגישות במקום בולט באתר (ההדגשה במקור – ע.מ.), לא ניתן לקבוע שנמנע מהמבקש להשתמש באתר האינטרנט אך בשל אי פרסום הסדרי הנגישות.
23. ודוק; יש לערוך הבחנה בין עצם ההנגשה עצמה, היא זו שמאפשרת לאנשים עם מוגבלות להיות חלק מהציבור הכללי ולהנות מאותם שירותים להם זכאי כל אדם, לבין פרסום הסדרי ההנגשה עצמם, שהם כלי עזר נלווה בלבד. משעניינו – אך ורק בפרסום הסדרי ההגשה, ובשאלה האם נעשה במקום בולט באתר אם לאו, נדמה שעילת התביעה עליה מבוססת התביעה בבקשה לאישור דלה עד מאד.
24. אם כך אמרנו לגבי עילת התביעה, אזי גם ביחס ליסוד "התועלת שהביאה בקשת האישור לחברי הקבוצה", נדמה שדי היה בפניה ישירה למשיבה, על מנת שעניין זה יבוא לידי סיום ופתרון, כך שעצם הבקשה לאישור לא היה בה הכרח להסדיר העניין.
25. בהקשר זה, טוען המבקש כי לא חלה עליו החובה לבצע פניה מוקדמת. אכן, החובה לביצוע פניה מוקדמת מופיעה אך בהוראת תקנה תקנה 35א(ד)(1) לתקנות הנגישות, המנויה בסימן ג' לתקנות, העוסקת בשירותי אינטרנט, לפיה: "לא יראו סטייה מעמידה בהוראות סימן זה כהפרה של הוראות הנגישות, אלא אם כן נשלחה לחייב הודעה הדורשת ממנו לתקנה והחייב לא תיקנה בתוך זמן סביר אך לא יאוחר מ-60 ימים מיום קבלת ההודעה".
26. לכן, משעניינה של תקנה 34 לתקנות נמצאת תחת סימן ב', נראה כי על פני הדברים, תקנה 35א(ד)(1) כביכול אינה חלה עליה. עם זאת, משעסקינן בשאלת פרסום הסדרי נגישות פיזיים באתר האינטרנט של בית העסק, העדרה של ההוראה לעניין פניה מוקדמת, אינה עולה לכדי הסדר שלילי, אלא מדובר בלקונה של המחוקק.
27. ואבהיר את דבריי: הרציונל שבבסיס הפניה המוקדמת הקבוע בתקנה 35א, נועד לחייב לבצע "תיקון של טעויות מזדמנות בתוך זמן סביר בטרם ניתן יהיה לתבוע בגין שגיאות אלו" (ראו: דברי ההסבר לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות) (תיקון התשע"ח-2017)).
28. אם כך קבע מחוקק המשנה ביחס לשאלת פרסום אופן ההנגשה באתרי האינטרנט (בניגוד לשאלה המהותית של עצם קיומה של הנגשה), הרי יפים ונכונים דברים אלה גם ביחס לשאלת פרסום עצם הסדרי הההנגשה הפיזיים בעסק.
29. מה לי אם אתר האינטרנט עצמו מונגש אך הצהרת הנגישות (הפרסום) עצמה חסרה, או נמצאת במקום לא בולט, כי אז קיימת חובה לפניה מוקדמת לפרסום אותה הצהרת נגישות; לבין מצב בו הסניף עצמו מונגש, אולם הצהרת הנגישות (הפרסום) עצמה חסרה באתר באינטרנט (או נמצאת במקום לא בולט), כי אז יש לגזור גזירה שווה בין שאלת הפניה המוקדמת שנועדה להסדיר את הטעות המזדמנת בתוך זמן סביר.
30. בנוסף, המבקש טען כי המשיבה אינה מפרסמת את הצהרת הנגישות באופן בולט דיו, ולכן מפרה את הוראת תקנה 35ה'. משכך, על פי הוראת תקנה 35א(ד)(1), מאחר שתקנה 35ה' נמצאת בסימן ג', הרי שעל המבקש חלה חובה לבצע פניה מוקדמת, לכל הפחות בנוגע לטענותיו ביחס להפרת תקנה זו.
31. יוער, כי משחלה על המבקש החובה לבצע פניה מוקדמת, לכל הפחות באשר לטענות להעדרו של תוסף נגישות (שכאמור לא בא זכרו בהסדר ההסתלקות), מן הראוי שהפניה המוקדמת הייתה כוללת את שאר טענותיו של המבקש כלפי המשיבה בדבר הפרת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות והתקנות שהותקנו מכוחו.
32. לא זו אף זו; גם לוּ הייתה בקשת האישור כל כולה מבוססת אך ורק על הפרת הוראת תקנה 34 לתקנות הנגישות, ואין היא, כך שהמבקש לא היה מחויב בפניה מוקדמת על פי הדין, הרי שבמקרים מסוימים העדרה של פניה מוקדמת תהווה שיקול בעת בחינת "תום ליבו של המבקש" ו- "תועלת שהביאה בקשת האישור או התובענה", במסגרת השיקולים שעל בית המשפט להידרש אליהם בעת פסיקת גמול ושכר טרחה (ראו: דנ"מ 5519/15 יונס נ' מי הגליל - תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ (נבו 17.12.2019); ת"צ (מחוזי ת"א) 50119-06-21 יוחאי יחיא דוק נ' שרותי בנזין וסיכה בישראל בע"מ (נבו 19.10.2022)).
33. ודוק; במקרה דנן המבקש ובא כוחו רוצים לקבל טובת הנאה במקרה של הסתלקות, כשכאמור, מקרים אלה מהווים את החריג לכלל. לכן, הגם שאין על המבקש חובה לפנות אל הצד שמנגד טרם הגשת הבקשה, לפנייה זו יכולה להיות השלכה בהפעלת שיקול דעתו של השופט בשאלת החריגה מהכלל הקובע שאין לתת טובת הנאה במקרה של התסלקות.
34. כאשר המבקש מגיש בקשה לאישור טרם פנייתו אל הצד שמנגד, יש בכך להוסיף לעומס הרב על בתי המשפט, כאשר ישנה אפשרות סבירה מאוד שניתן להביא את הבעיה אל פתרונה גם מבלי לערב את המדינה. בכך, לא רק שהבקשה לא הביאה תועלת לחברי הקבוצה הנפגעת, אלא היא עשתה נזק לאותם חברים, ולציבור בכללותו. כאמור, זכות הגישה לערכאות דורשת שמערכת המשפט תפעל ביעילות, דבר שלא מתאפשר כאשר מוגשות בקשות ללא צורך. כאשר הצדדים יכולים להגיע לפתרונות באופן עצמאי, וודאי שלא נראה בפנייה לערכאות כמקיימת את היסוד של "התועלת שהביאה בקשת האישור לחברי הקבוצה" (הלכת מרקיט).
35. ובענייננו, הדבר בא לידי ביטוי באופן מובהק, שכן 13 ימים בלבד אחרי היום בו הוגשה בקשת האישור, הוגשה בקשת ההסתלקות (בקשת האישור הוגשה ביום 19.10.22 ובקשת ההסתלקות הוגשה כשבועיים לאחר מכן ביום 2.11.22). זאת, לאחר שעניין הפרסום הצהרת הנגישות הוסדר באתר האינטרנט. עובדה זו מחזקת את הסברה שלא היה מקום למהר ולהגיש את בקשת האישור לבית המשפט, כל עוד לא בוצעה פניה מוקדמת למשיבה. במקרה שלפנינו, ההליך המשפטי ככל הנראה לא היה נדרש להשגת התוצאה – דבר המהווה שיקול נוסף לאי- פסיקת גמול ושכר טרחה למבקש ולבאת כוחו.
36. לאור האמור לעיל, לוּ המבקש היה מבצע פניה מוקדמת אל המשיבה טרם הגשת בקשת האישור, כמתחייב וכנדרש לפי תקנה 35א(ד)(1) לתקנות הנגישות, או לכל הפחות כפי שהיה ראוי לעשות בנסיבות העניין, ככל הנראה טענותיו של המבקש היו מקבלות מענה והצורך בהגשת בקשת האישור היה מתייתר. בו בזמן, הפניה המוקדמת הייתה חוסכת בזמן ועלויות רבות הן למבקש, הן למשיבה, הן לבית המשפט והן לציבור בכללותו.
37. עד כאן דנו בשני היסודות הראשונים הנוגעים לחריגה מהכלל שאין לתת טובות הנאה למבקש ובא כוחו במסגרת הסתלקות מהליך ייצוגי. כעת אעבור לבחון את היסוד השלישי, והוא "שיקולי הרוחב" שעל בית המשפט לשים לפניו.
38. לצורך זה, לענייננו יפים דבריו של השופט עמית שנאמרו לאחרונה ברע"א 7763/21 ביסקר נ' רוזנפלד (נבו 14.11.2022):
"בעולם התובענות הנגזרות והייצוגיות, אין להתעלם מהאפשרות של ניצול לרעה של בקשות ותביעות קלושות שהוגשו מלתחילה על מנת להגיע ל'פשרה', במסגרתה ישולמו לתובע ולבאי כוחו גמול ושכר טרחה על מנת לסלק את התובענה. מבחינת הגורמים הנתבעים, לעיתים סכום הפשרה הוא בבחינת ערך מטרדי, לנוכח ההשלכות מעצם קיומה של בקשה או תביעה תלויה ועומדת, ומכאן התמריץ שיש לשני הצדדים להגיע לפשרה. לכן, נדרש בית המשפט לעמוד היטב על קנקנו של הסכם פשרה המובא לאישורו, ולהביא בחשבון גם את האינטרס הציבורי והאינטרס של מערכת המשפט שלא לעודד בקשות ותביעות סרק..."
39. דברים אלו כאילו נאמרו לענייננו; מעיון בבקשת ההסתלקות ניתן ללמוד כי המשיבה אינה מיוצגת; כי המשיבה מוכנה להכיר בתועלת שהניבה בקשת האישור במידה המצדיקה פסיקת גמול ושכר טרחה לצורכי הפשרה בלבד; וכי המבקש לא ביצע פניה מוקדמת על אף שהיה מחוייב לכך על פי הדין או כפי שהיה ראוי לעשות בנסיבות העניין. מכאן, נדמה שהסכמת המשיבה באה על מנת להסיר מעליה את חרב התביעה הייצוגית על סך של 2,600,000 ₪ (כהערכה בלבד) בבית משפט המחוזי.
40. לאור האמור, עולה התחושה כי מדובר בבקשה לאישור אשר הוגשה רק על מנת להגיע לפשרה עם המשיבה. לכן מבחינת שיקולי הרוחב שעל בית המשפט לשים לפניו, ובהם החשיבות של זכות הגישה לערכאות, הרי שבענייננו, גם מבחינה זו, לא מצאתי כי ראוי לפסוק גמול ושכר טרחה.
41. זאת ועוד; לאור ריבוי בקשות האישור שעניינן הנגשה לאנשים עם מוגבלויות, יש להבחין בין בקשות לאישור העוסקות ב"נגישות פונקציונלית" - הנגשה של אתר האינטרנט של המשיב לבקשת האישור או הנגשה פיזית של מקום העסק עצמו לאנשים עם מוגבלות; לבין בקשות לאישור העוסקות ב"פרסומי נגישות" - פרסום הסדרי הנגישות, לרוב באתר האינטרנט של המשיב לבקשת האישור, הקיימים במקום העסק עצמו.
42. בעוד ששני סוגי הבקשות הם חשובים ויש לתת להן מענה באותם מקרים בהם ההוראות לא קוימו, כאשר יש הפרה של הוראות פרסום בלבד, לצד קיום ההוראות הפונקציונליות, יש להניח שחוסר המעקב אחר ההוראות נעשה בתום לב, וכאמור, הידברות קצרה בין הצדדים יכולה להביא לפתרון הבעיה.
43. משבענייננו המבקש טען ביחס להעדרם של פרסומי הנגישות, אתייחס לעניין זה בלבד. מממצאי מחקר של הרשות השופטת, ביחס לתובענות ייצוגיות שנפתחו החל מיום 1.1.17 ועד ליום 28.4.17, עולה כי מרביתן של בקשות האישור שעניינן שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות הסתיימו בהסתלקות. כך, נמצא כי כ-54% מההסתלקויות המתוגמלות הוגשו לפי פרט 9 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, כאשר 83% מתוכן הוגשו בתחום של פרסום הסדרי נגישות. כאמור, נתון מעניין נוסף לציון הוא שבתחום של פרסום הסדרי נגישות כ-96% מהתיקים הסתיימו בהסתלקות (ראו טיוטת תיקון התקנות).
44. לאור האמור לעיל, ניתן ללמוד כי התובענה הייצוגית אינה הכלי היעיל לאכיפה אזרחית של העדר פרסום הסדרי הנגישות. שכן, רובן המוחלט של בקשות האישור בעניין זה מסתיים בהסתלקות המבקש ובא כוחו, וזאת בשים לב למשמעויות המשפטיות של הסתלקות, וכן בשים לב לתוצאות ההליך, כאשר המשיב מתחייב לעמוד בהוראות הדין, ביחס לעלויות רבות של הגשתו וניהלו, הן של המבקש, הן של המשיב והן של הציבור בכללותו.
45. לפיכך, סבורני כי על אף שמיקומה "הגאוגרפי" של תקנה 34 לתקנות הנגישות אינה מקימה למבקש חובה לבצע פניה מוקדמת, כמפורט לעיל, הרי שלאור הנתונים האמורים, פניה מוקדמת ביחס להעדר פרסום הסדרי נגישות יהיה בה הן להביא לידי מענה ופתרון של טענותיהם של המבקשים, והן לחסוך לצדדים, לציבור ולמערכת המשפטית זמן ועלויות רבות.
יוער, כי במקרים בהם על אף הפניה המוקדמת המשיב לא פרסם את הסדרי הנגישות כמתחייב לפי הדין, הרי שמבקש יוכל לפנות למסלול של תובענה ייצוגית והעובדה שביצע פנייה מוקדמת תעמוד לזכותו ולחיזוק בקשת האישור.
46. בנסיבות העניין, לא ראיתי מקום ליתן הוראה לפי סעיף 16(ד)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, וכן אינני מורה על פרסום הודעה בדבר ההסתלקות לפי סעיף 25(א)(2) לחוק, דבר שיהא כרוך בהכרח בהוצאות ניכרות ובסרבול ההליך שלא לצורך.
47. על רקע דברים אלה, אינני מוצא כי יש אינטרס ציבורי ויתרון ממשי בהמשך ניהול ההליך לאור ההסכמות שהושגו בין הצדדים, כפי שפורטו בבקשת ההסתלקות.
סוף דבר
48. בקשת ההסתלקות מקבלת תוקף של פסק דין, למעט הסכמת הצדדים לגמול ושכר טרחה;
בקשת האישור נמחקת והתובענה האישית נדחית.