ולבסוף, החסימה של הנוף נובעת במקרה דנן מן המבנה לרווחת הדיירים שאותו בנו המשיבות עצמן, מוכרות הדירה, כחלק מן הפרויקט. אין מדובר בבניה בחלקה סמוכה על-ידי גורם חיצוני, שאין למוכר שליטה עליה. המשיבות תכננו את שני המבנים כחלק מאותו פרויקט, ידעו את גובהו הצפוי של המבנה לעומת גובהה של הדירה, ומשכך ידעו מראש כי תיווצר החסימה (השוו: ע"א 5888/08 אלרומלי נ' החברה הכלכלית לפיתוח רהט בע"מ, פסקה 32 (3.2.2011)).
7. לסיכום נקודה זו, המשיבות ידעו על בעיית החסימה, ובנסיבות העניין חלה עליהן החובה לגלות על כך למערערת. המשיבות לא עמדו בחובתן זו. אעיר כי המשיבות אינן טוענות כי המידע בנוגע לחסימה הועבר למערערת במהלך המשא ומתן לקראת כריתתו של החוזה או במעמד החתימה. באשר לחוזה המכר ולמסמכים שהמערערת קיבלה לפני החתימה, קבע השופט שטיין כי אלה לא הציגו בפני המערערת "את בעיית החסימה באופן ברור ומוחשי", או שעשו זאת שלא "בצורה מפורשת וברורה כפי שנדרש". בהתאם, השאלה אותה הציב חברי במוקד הדיון, היא האם קמה למשיבות חובה "להבהיר" למערערת שהחזית הדרומית של דירתה תהא חסומה, "הגם שהדבר עולה מהסכם המכר עצמו" (פסקאות 82, 91-90 לחוות דעתו של השופט שטיין).
8. אני סבורה, לעומת זאת, כי הסכם המכר ויתר המסמכים שהועברו למערערת, אינם מציגים כלל את בעיית החסימה. כל שניתן להבין ממסמכים אלה, הוא שעתיד להיבנות מבנה לרווחת הדיירים, בסמיכות מקום לבנין בו מצויה הדירה – אך לא ניתן ללמוד מתוכם כי זה יתגבה מעל גובה דירתה של המערערת. החוזה מפרט כי הדירה נמצאת בקומה הרביעית, ואך מציין את גובהה מפני הריצוף עד תחתית התקרה (2.70 מ') מבלי שצוין גובהה הכולל. בהתייחס למבנה לרווחת הדיירים, מציין המפרט, כאמור, כי מדובר במבנה "בן 3 מפלסים" מבלי שצוין גובהו. לעניין היכולת ללמוד על גובהו של המבנה לרווחת הדיירים ביחס לגובה הדירה, ציין השמאי מטעם המשיבות רחמים שרים, בחוות דעתו, כי מדובר בשני מבנים נפרדים "ואין לצפות להשוואת גבהים בין 2 מבנים נפרדים", וכי מכל מקום, לא ניתן להשוות בין "קומות" ל"מפלסים", שעה שמדובר במונחים שונים (עמ' 21 לחוות הדעת של השמאי מטעם המשיבות). ממילא, המסקנה היא שהמידע הנדרש לא נמסר למערערת.
9. המשיבות טוענות כי המערערת יכולה הייתה לגלות על אודות החסימה, בשלב הרלוונטי לקראת החתימה על חוזה המכר – לו הייתה מעיינת בבקשה להיתר בנייה שהוגשה לרשות הרישוי המקומית. חוות דעת השמאי מטעמן מציגה את אחד החתכים שנכללו בתכנית הבקשה, המציג את קומות הבנין לצד המבנה לרווחת הדיירים, באופן שמלמד לטענתן על הסתרת הנוף בקומה הרביעית (שם, בעמ' 16).
השאלה האם קמה חובה לגלות עובדות מהותיות אשר הצד השני יכול היה לגלותן בכוחות עצמו, נדונה במספר הזדמנויות בפסיקה. ככלל, העמדה הרווחת היא כי חובת הגילוי חלה אפילו יכול היה הצד השני לבדוק ולגלות בעצמו את המידע שלא גולה (ראו: עניין סויסה, בפסקה 11; ע"א 5267/03 פרג'-גשורי נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337, 347 (2005) (להלן: עניין פרג'); ע"א 1873/16 סויסה נ' הדרי אשקלון אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פסקה 14 (16.7.2018); ע"א 8733/96 לנגברט נ' מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה (1) 168, 180 (1999); ומנגד ראו: ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231 (1977)). כך נקבע גם בנסיבות דומות לענייננו, בהן נטען כי הקונה צריך היה לברר בעצמו מידע הנוגע להיתרי הבנייה של הנכס מושא חוזה המכר. באותו מקרה, ציין בית משפט זה כי "אין מקום לדרוש מכל קונה לברר פרטים מסוג זה, להעמיס עליו משא ולכפות עליו מסע מייגע בבירוקרטיה העירונית או הממשלתית, בשעה שהמוכר יודע את העובדות כהווייתן" (ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס, פסקה 8 לפסק הדין של השופט נ' סולברג (11.2.2014)). עמדה זו מתיישבת עם מגמת הדין הישראלי לזנוח את העיקרון של "ייזהר הקונה", שלפיו כל צד אחראי לעצמו והסיכון לפגם בממכר מונח לפתחו של הקונה; ולהתקרב אל עבר גישה שבבסיסה ערכים של הוגנות, סולידריות ותום לב (ראו: שלו וצמח, בעמ' 390-389; וראו גם: פרידמן וכהן, בעמ' 671-670).
הדברים נכונים גם במקרה דנן. טענת המשיבות שלפיה המערערת יכולה הייתה ללמוד על בעיית החסימה אילו הייתה נזהרת ועורכת את בדיקותיה, אינה פוטרת את המשיבות מחובת הגילוי המוטלת עליהן. תוצאה זו מתחייבת משיקולי יעילות כלכלית, כמו גם משיקולים של הוגנות. המשיבות ידעו על בעיית החסימה ויכולות היו לגלות את המידע שבידן למערערת בנקל, אם באמצעות פירוט ברור של גובה המבנה לרווחת הדיירים לעומת גובהה של הדירה, ואם באמצעות צירוף התשריט המדגים לשיטתן את החסימה כנספח לחוזה. לעומת זאת, גילוי המידע על-ידי המערערת בדרך של פנייה לרשות הרישוי המקומית, התמודדות עם הבירוקרטיה הנלווית לכך ונבירה במסמכי הבקשה להיתר בנייה על מנת לאתר ביניהם את החתך הרלוונטי בין שלל מסמכיה – כרוך בהשקעת משאבי זמן וכסף המגדילים את עלויות הרכישה. אעיר כאן כי במישור חובת הגילוי, לא מצאתי בסיס ממשי להקלה בחובות המוטלות על מוכר דירה יוקרתית, או להכבדה בחובות המוטלות על רוכש דירה כזו, בהשוואה לאלה החלות על מוכר ורוכש דירה שאינה יוקרתית. כבר נפסק כי "התפיסה היא, שמי שיכול למנוע את הנזק שיגרם כתוצאה מאי-הגילוי בעלות הנמוכה ביותר, עליו מוטלת החובה לעשות כן" (ענין מבני גזית, בפסקה 14). המשיבות הן, אפוא, בעלות המידע הרלוונטי ואף מונע הנזק הזול ביותר. בנסיבות אלה, אין הצדקה להעביר את נטל בירור המידע אל כתפי הרוכש.
מכאן מסקנתי כי המשיבות הפרו את חובת הגילוי המוטלת עליהן וכי המערערת התקשרה עמן בחוזה המכר בשל כך. כפי שיפורט בהמשך, בשל הפרה זו זכאית המערערת לסעד של פיצויים, אולם בטרם אדון בנושא הסעד, אדרש לשאלת קיומו של אשם תורם.
אשם תורם
10. לעמדתי, המקרה דנא אינו נמנה עם המקרים המצדיקים חלוקת האחריות להפרה בין הצדדים תוך הטלת אשם תורם על המערערת. נזכיר, כי הפסיקה הכירה בתחולתה של דוקטרינת האשם התורם בדיני החוזים, לרבות בכל הנוגע להפרת חובת תום הלב בשלב הטרום-חוזי, כמנגנון לחלוקת האחריות לנזק בין הצדדים לחוזה במקרים המתאימים לכך (ע"א 4697/05 גבאו אסטבלישמנט נ' דודאי, פסקה 63 (27.8.2012) (להלן: עניין דודאי); ע"א 434/07 פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים, פסקה ל' (14.6.2009)). תנאי מקדים להשתת אשם תורם, הוא קיומה של תרומת רשלנות מצד הנפגע אשר תרמה להיווצרותו של הנזק. עם זאת, יוער כי גם בהינתן קיומה של התרשלות כזו, עשוי בית המשפט לקבוע כי האחריות לנזק מוטלת, בנסיבות המקרה, במלואה על המפר (ראו: גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 383-382 (2009) (להלן: שלו ואדר)). קביעת תרומתם היחסית של הצדדים לנזק תיעשה, בין היתר, בשים לב לשיקולים המנחים הבאים: מידת אי-הסבירות בהתנהגותו של הנפגע אל מול התנהגותו של המפר; חומרת ההפרה של כל אחד מן הצדדים ומידת האשם שדבק בהם; הפער בין הצדדים בנגישות למקורות המידע; מידת מומחיותם וניסיונם של הצדדים; התרומה הסיבתית של מחדליהם להתגבשות הנזק; ושיקולי מדיניות משפטית (ראו: עניין דודאי, בפסקה 64; שלו ואדר, בעמ' 380; ע"א 2642/19 מועצה מקומית הר אדר נ' מרכז קניות דוד ויונתן בע"מ, פסקה 63 (7.2.2021)).
11. חברי השופט שטיין קבע כי המערערת נושאת באשם תורם בשיעור של 25%. לשיטתו, תמונות ההדמיה ומסמכים נוספים שצורפו לחוזה המכר, היו צריכים לעורר בלב המערערת חשש לקיומה של חסימה, ולהניע אותה לערוך בירור בנושא. כן הוא סבור כי היה על המערערת לבדוק את הבקשה להיתר בנייה לאור הוראות חוזה המכר, לרבות סעיף 3 לחוזה, שלפיהן הקונה מודע לכך שבמעמד החתימה טרם התקבל היתר בנייה. לטעמו, אילו נהגה המערערת בזהירות ראויה, יכולה הייתה לעמוד על קיומה של החסימה.
12. דעתי שונה. לטעמי, בנסיבות העניין אין להטיל על המערערת אשם תורם. ראשית, אין מקום לסמוך טענה להתרשלות המערערת על תמונות הדמיה שיווקיות של הפרויקט, שנוצרו עוד בטרם הושלם תכנונו, ואשר לטעמי אינן מלמדות דבר על היחס שבין דירת המערערת לבין המבנה לרווחת הדיירים, מעבר לדברים שפורטו במפרט. באשר למסמכי המכר, כל שניתן להבין מתוכנם הוא כי המבנה לרווחת הדיירים יבנה בסמוך לבנין שבו מצויה הדירה. בכך בלבד, אין משום "דגל אדום" שצריך היה לגרום למערערת לחשוד בקיומה של חסימה. אף מתקבלת על הדעת טענתה של המערערת לפיה לא חשדה בכך, בין היתר, לנוכח ההתייחסות במפרט אל המבנה לרווחת הדיירים כבן "שלושה מפלסים", בעוד שביחס לדירה צוין כי זו מצויה בגובה של ארבע קומות (והשוו: ע"א 8949/07 י.ר אחים עזרא חברה לבנין בע"מ נ' זהב, פסקאות 7-6 (18.11.2009)). את הפער במינוח – 'מפלסים' לעומת 'קומות' – שלא התבהר במסמכי החוזה, יש לזקוף לחובת המשיבות ולא לחובת המערערת. במצב דברים זה, הימנעותה של המערערת מלערוך בדיקות עצמאיות בסוגיית החסימה אינה עולה כדי התרשלות.
כפי שכבר ציינתי, בנסיבות ענייננו, אין מקום להטיל על הקונה את הנטל לבדוק בעצמו, או באמצעות איש מקצוע, את מסמכי הבקשה להיתר הבניה, על מנת לגלות את החתך הרלוונטי ה"חבוי" בין דפיה, תוך נשיאה בהוצאות הכרוכות בכך וייקור העסקה, רק על מנת לגלות מידע המצוי בידיעת המשיבות ושהן חבות בגילויו. חומרת ההפרה של המשיבות שעניינה במידע שחשיבותו ניכרת, נגישותן למידע ובקיאותן בהליכי התכנון המשתנים, אל מול המאמץ והמשאבים שהיה על המערערת להשקיע לשם השגת מידע זה, והפער במידת מומחיותם וניסיונם של הצדדים, מובילים למסקנה שאין בטעמים שהועלו די כדי להטיל על המערערת אחריות לנזקיה.
13. אעיר, כי הכרה בטענות האמורות כבסיס להשתת אשם תורם על הקונה, ולמעשה למתן פטור חלקי למוכר מאחריותו לנזק, עלולה להחזיר את גישת "יזהר הקונה" בדלת האחורית, ולכל הפחות לכרסם בגישה המתחרה הקוראת לערכים של הוגנות וסולידריות בין הצדדים לחוזה. להשקפתי, יש לנהוג איפוק בטענות המעבירות את נטל גילוי המידע המהותי אל הקונה. הטלת אשם תורם על הקונה בנסיבות אלה עשויה לתמרץ אי-גילוי, שכן תוצאת הדברים היא שהמוכר זוכה במחיר העולה על שווי הדירה, עת שוויו של המידע שלא גולה לא שוקלל במחיר הדירה, והפיצוי בו חב המוכר הוא חלקי בלבד. כמובן, יהיו מקרים שבהם רשלנותו של הקונה והימנעותו מביצוע בדיקות נדרשות, תהא כה בולטת, עד שמוצדק יהיה לייחס לו אחריות מסוימת לנזקיו, לצד אחריותו של המוכר. ברם, כאשר מדובר בחוסר-זהירות בדרגה נמוכה, אם בכלל, סבורני כי השיקולים בדבר פערי הכוחות בין הצדדים, היות המוכר בעל המידע ומונע הנזק הזול ביותר – תומכים בגישה שלפיה יש להימנע מהשתת אשם תורם על הקונה.
אשר על כן, אם תישמע דעתי, תוטל מלוא האחריות לנזק על כתפי המשיבות, מבלי שנייחס למערערת אשם תורם.
הסעד
14. ומכאן, לסעד. חברי השופט שטיין פרש יריעה רחבה בנושא זה. לא ראיתי להידרש לכלל הקביעות המופיעות בחוות דעתו, ככל שהדברים אינם מתחייבים לשם הכרעה בערעור זה – ונראה כי ניתן להסתפק בקביעות שתפורטנה להלן.
כאמור, ענייננו בהפרה של חובת הגילוי, הן לפי הנסיבות והן לפי סעיף 12 לחוק החוזים. כאשר צד למשא ומתן הונע להתקשר בחוזה בעקבות אי-גילוי כאמור, עומדות לרשותו, במצטבר או לחילופין, תרופות של ביטול החוזה מחמת הטעיה במחדל ופיצויים לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים (ראו: שלו צמח, בעמ' 394-392). בענייננו, המערערת אינה מעוניינת בביטול החוזה אלא באכיפתו בקירוב. עם זאת, מקום בו לא הופר החוזה, אין המערערת זכאית לסעד זה. מוקד הדיון הוא אפוא הסעד המשני שהתבקש – הוא הסעד הכספי (ראו: ע"א 8737/00 "שלפרד" חברה לפיתוח ובנין בע"מ נ' ז'אק, פ"ד נו(4) 662, 672-671 (2002)). כאמור, מכיוון שאין מדובר בהפרת חוזה, ובנסיבות ענייננו, המערערת אינה זכאית לפיצויי קיום שיעמידו אותה במצב שבו הייתה אילו הייתה רוכשת את אותה דירה ללא חסימה. חלף זאת, סעיף 12 לחוק החוזים מזכה אותה בפיצויים שמטרתם להעמיד אותה במצב בו עמדה אלמלא הופרה כלפיה חובת הגילוי בטרם נקשרה העסקה. במסגרת הנתונה, נראה כי הפיצוי בענייננו עשוי להתייחס לשני ראשי נזק רלוונטיים:
15. ראש נזק אחד לו נטען, הוא אובדן הזדמנות חלופית לרכישת דירה אחרת בפרויקט, ללא חסימה, עליה ויתרה המערערת עקב אי-הגילוי. ברם, ראש נזק זה, כפי שקבע חברי השופט שטיין, לא הוכח ברמת ההוכחה הנדרשת (על ייחודיותו של פיצוי בגין אובדן הזדמנות חלופית והצורך בהוכחה ברורה שלו, ראו: ע"א 4948/13 הרכבי נ' אבני, פסקה 38 (15.3.2015); שלו וצמח, בעמ' 132-131). טענת המערערת הרלוונטית לראש נזק זה, היא כי היא גמרה אומר לרכוש את דירה 1091, לפני ששוכנעה לרכוש את דירתה שלה, דירה 1044. ואולם, בית המשפט המחוזי לא קיבל טענה זו, ומכל מקום, לא הונחה תשתית ראייתית מספקת לאובדן ההזדמנות הנטענת, לרבות ההוצאות והתשלומים שהייתה המערערת נדרשת לשלם לשם מימושה (שלו וצמח, בעמ' 132).
16. ראש הנזק השני, אשר אינו מעורר בעיות הוכחה דומות, והוא המתאים ביותר בנסיבות העניין – נוגע לתשלום העודף ששילמה המערערת על הדירה בשל אי-הגילוי, שעה שלא ידעה על בעיית החסימה. פיצוי בגין נזק מסוג זה, נפסק בעבר בנסיבות בהן נמכר נכס בסכום העולה על שוויו בשל הפרת חובת הגילוי (ראו: ע"א 5610/93 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון לציון, פ"ד נא(1) 68, 95-94 (1997); ע"א 2720/08 ז'אן נ' ליבמן, פסקאות 31-30 (23.8.2012). כן ראו: איל זמיר "תרופות בשל הפרת חוזה: פיצויי ציפייה, פיצויי הסתמכות, השבת התעשרות ושחזור השקילות החוזית (בעקבות ע"א 1632/98 ארבוס נ' אברהם רובינשטיין ושות' – חברה קבלנית)" משפטים לד 91, 150-144 (התשס"ד)). ההנחה העומדת בבסיסו של פיצוי זה, היא כי לו גולה המידע במהלך המשא ומתן, היה הנפגע מתקשר באותו חוזה, אך במחיר אחר, התואם באופן יחסי את מה שקיבל בפועל במסגרת החוזה (שלו וצמח, בעמ' 134).
17. בהתאם לעקרונות האמורים, יש לחשב את הפיצוי המגיע למערערת על-ידי הפחתת המחיר החוזי ששילמה עבור הדירה (5,163,861 ש"ח), בשיעור היחס שבין שווי הדירה עם החסימה, לבין שוויה של דירה דומה ללא חסימה, במועד כריתת החוזה. משהמידע בדבר היחס האמור אינו מצוי בידינו, ומן הסיבות שהוזכרו בחוות דעתו של חברי השופט שטיין, אני מצטרפת לדעתו כי יש להשיב את הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך עריכת הבירור, בהתאם לנוסחת החישוב שהציג – להוציא החלק הנוגע להפחתת 25% מן הפיצוי בגין אשמה התורם של המערערת.
הערות נוספות
26. בטרם חתימה, אוסיף שתי הערות קצרות בסוגיות ראייתיות העולות מפסק דינו של בית המשפט המחוזי.
כזכור, בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערערת לקיומם של מצגים פוזיטיביים מטעים שהוצגו לה בשלב הטרום חוזי על-ידי נציגות המשיבות, ולפיהן תיהנה הדירה מנוף פתוח לפארק. את דחיית טענות המערערת בעניין זה סמך בית המשפט המחוזי על העובדה שלהוכחת המצגים הנטענים הובאה עדותה היחידה של המערערת. בית המשפט המחוזי ציין בהקשר זה כי "פקודת הראיות [...] מדברת שיש להביא ראיות בתמיכה", וכי ראיות כאלה לא הובאו. קביעה זו אינה עולה בקנה אחד עם הוראות הדין, ולמצער אינה מדויקת, ונראה כי ראוי להעמיד הלכות ישנות על מכונן. סעיף 54(2) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), אינו מונע הכרעה שיפוטית על פי עדות יחידה, גם כאשר מדובר בעדות של בעל דין ללא תמיכה או סיוע, ובלבד שבית המשפט ינמק מה הניעו לסמוך הכרעתו על עדות יחידה זו (ראו מיני רבים: ע"א 224/78 חמשה יוד תכשיטנית בע"מ נ' פיירמנס פאנד אינשורנס קומפני, פ"ד לג(2) 90, פסקה 3 (1979); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון והובלות בע"מ, פסקה 56 (5.1.2006); ע"א 8143/14 חלפון נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פסקה 4 לפסק דינו של השופט נ' הנדל (29.1.2017); ע"א 765/18 חיון נ' חיון, פסקה 33 (1.5.2019)). נימוק מספק בהקשר זה, עשוי להיות, למשל, מתן אמון מלא בעדותו היחידה של בעל הדין, או הימנעות של הצד שכנגד מהבאת ראיה נוגדת (ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1440-1433 (2009)).
בענין אחר, בית המשפט המחוזי שגה לטעמי בכך שזקף לחובת המערערת את התנגדותה לבקשת המשיבות לדחיית הדיון לשם שמיעת עדותיהן של המשיבות אשר לא התייצבו לדיון. אציין כי בהחלטתו מיום 21.1.2021, כחודש לפני מועד ההוכחות, הבהיר בית המשפט המחוזי כי "אי התייצבות עדים – לא תגרור דחיית ההוכחות, ואי-התייצבות עד, כמוה כויתור על עדותו". חרף החלטה זו, רשאי היה בית המשפט המחוזי, כמובן, לקבל את בקשת המשיבות לדחיית הדיון, ככל שסבר כי ניתן טעם מספק לדחייתו. עם זאת, לא היה מקום לזקוף את התנגדותה של המערערת לדחיית הדיון לחובתה. בעל דין זכאי לעמוד על קיום הדיון בעניינו במועד שנקבע לכך מבלי שהדבר יפעל נגדו במישור הראייתי. קביעה אחרת, תתמרץ בעלי דין להסכים לבקשות מעין אלה באופן אוטומטי, ובכך תוביל להארכת ההליכים המשפטיים. הדבר אף עלול להחליש את התמריץ של בעלי דין לוודא את זימונם לעדות ואת התייצבותם לדיון של עדים מטעמם, מתוך מטרה להשיג הישגים דיוניים וראייתיים. מצב דברים זה אינו רצוי, בפרט לרקע תקנות סדר הדין האזרחי החדשות, אשר אחת ממטרותיהן העיקריות היא, כידוע, ייעול וקיצור של ההליכים האזרחיים (ראו: דברי הסבר לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, בעמ' 2-1).
לנוכח הערות אלה, בחנתי אם יש בדברים האמורים כדי להשפיע על ההכרעה אליה הגיע בית המשפט המחוזי באשר לגרסת המערערת לקיומם של מצגים פוזיטיביים מטעים. ואולם לנוכח התרשמותי מפסק הדין בכללותו כי בית המשפט המחוזי לא מצא טעם משכנע, כנדרש בסעיף 54(2) לפקודת הראיות, לקבל את עדותה היחידה של המערערת בנושא המצגים – לא סברתי כי יש בכך כדי לשנות מן התוצאה.