בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 65/23
לפני: כבוד השופט ד' מינץ
כבוד השופט י' אלרון
כבוד השופט א' שטיין
המערערת: מ.א. אוטומטים בע"מ
נ ג ד
המשיבים: 1. מש-קר בע"מ
2. אגודת הסטודנטים בטכניון – מכון טכנולוגי לישראל
3. אריאל בן נון בע"מ
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה (השופטת ת' שרון נתנאל) שניתן ביום 20.11.2022 בת"א 35078-11-21
בשם המערערת: עו"ד איתי לסקי
פסק-דין
השופט א' שטיין:
הערעור
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה (השופטת ת' שרון נתנאל), אשר ניתן ביום 20.11.2022 בת"א 35078-11-21, [פורסם בנבו] במסגרתו נקבע כי המכרז שערכה המשיבה 2, ובו זכתה המערערת – יבוטל. כמו כן נקבע כי על המשיבה 2 לערוך מכרז חדש בתוך 60 ימים ממועד מתן פסק הדין.
הרקע לערעור והליכים קודמים
2. בחודש יוני 2021 פרסמה אגודת הסטודנטים של הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל (להלן, בהתאמה: האגודה והטכניון) מכרז להצבה ותפעול של מכונות מזון ושתייה (להלן: המכונות) ברחבי הטכניון (להלן: המכרז). למכרז ניגשו שלוש מציעות: חברת אריאל בן-נון בע"מ (להלן: בן-נון), חברת מ.א. אוטומטים בע"מ (להלן: מ.א. או המערערת, לפי העניין) וחברת מש-קר בע"מ (להלן: מש-קר). בשקלול הניקוד שקיבלו המציעות, מ.א. קיבלה את הניקוד הגבוה ביותר, מש-קר דורגה שנייה ובן-נון דורגה שלישית. הצעתה של מ.א. הייתה גם הזולה ביותר, ולכן ביום 13.10.2021 היא הוכרזה על ידי ועדת המכרזים של האגודה כזוכה במכרז.
3. חברת בן-נון, אשר הפעילה את המכונות עובר למכרז, נדרשה לפנות את מכונותיה אשר הוצבו ברחבי הטכניון, כך שיתאפשר למערערת לממש את זכייתה. בן-נון לא השלימה עם תוצאות המכרז. היא הגישה תביעה בה עתרה לביטול המכרז או להכרזה עליה כזוכה (להלן: תביעת בן-נון). בד-בבד עם הגשת התביעה, הגישה בן-נון בקשה לצו מניעה אשר יאסור על המערערת לממש את זכייתה. בקשה זאת נדחתה על ידי בית משפט קמא, ומאז מרץ 2022 מפעילה המערערת את המכונות ברחבי הטכניון. לאחר שהבקשה לצו מניעה נדחתה על ידי בית משפט קמא – חזרה בה בן-נון מתביעתה והיא נדחתה בהסכמת הצדדים. לפני דחייתה של תביעת בן-נון, הגישה מש-קר תביעה משל עצמה, ובמסגרתה טענה כי יש לפסול את הצעתה של המערערת – ולהכריז עליה כזוכה במכרז (להלן: תביעת מש-קר). מש-קר טענה כי הצעתה של המערערת אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז – זאת, מאחר שהמערערת הפקידה כביטחון להצעתה 10,000 ש"ח במזומן, במקום לצרף להצעתה ערבות בנקאית בסכום זה כנדרש בתנאי המכרז.
4. בגדרה של תביעת מש-קר ניתן פסק הדין קמא. בפתח פסק דינו קבע בית משפט קמא כי על המכרז שבו קא עסקינן חלים דיני המכרזים הציבוריים – זאת, מאחר שתקנות חובת המכרזים (התקשרויות של מוסד להשכלה גבוהה), התש"ע-2010 (להלן: תקנות חובת מכרזים), מחילות את חובת המכרז גם על מכרז שעורכת אגודת הסטודנטים מכוח הרשאה שניתנה לה על ידי המוסד האקדמי; וכן בשל היותה של אגודת הסטודנטים גוף דו-מהותי. בית משפט קמא הטעים כי ההלכה הנוהגת כיום דורשת הקפדה יתרה על התאמה מלאה בין הערבות הבנקאית שממציא מציע במכרז לבין תנאי המכרז שנקבעו בעניין זה (להלן: כלל ההתאמה המלאה) (ראו: עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הלאומית למים וביוב [פורסם בנבו] (1.1.2012)). בית המשפט הבהיר כי כלל ההתאמה המלאה חל גם על "ערבות מיטיבה". בית המשפט הוסיף וציין כי כלל ההתאמה המלאה כפוף לכמה חריגים ששמורים למקרים מיוחדים ונדירים (ראו: עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (31.1.2010)). בשים לב לכל אלה, מצא בית המשפט כי הפקדת סכום כסף במזומן, חלף המצאת ערבות בנקאית, אינה באה בגדרי החריגים הללו – ומשכך הוא: לא ניתן להכשיר את הפגם שנפל בהצעתה של המערערת. אשר על כן, נקבע כי מחמת אי-המצאת ערבות בנקאית כנדרש בתנאי המכרז, דינה של הצעת המערערת להיפסל – וכך הוא גם באשר לזכייתה במכרז. עם זאת, קבע בית המשפט כי לא ניתן להכריז על מש-קר כזוכה במכרז – זאת, בשל עיקולים שהוטלו על מכונותיה במסגרת תובענה ייצוגית שהוגשה נגדה, ואשר מאפשרים לאגודה, על-פי מסמכי המכרז, לבטל כל התקשרות עתידית עמה. בנסיבות אלו, קיבל בית המשפט את תביעת מש-קר באופן חלקי: בית המשפט ביטל את המכרז והורה על עריכת מכרז חדש. כמו כן נקבע כי עד להכרזה על הזוכה במכרז החדש ומימוש הזכייה בפועל, תמשיך המערערת להפעיל את המכונות בטכניון.
5. נגד פסק הדין הוגש הערעור שלפנינו. כמו כן הגישה המערערת בקשה לעיכוב ביצוע של פסק דין.
טענות המערערת
6. המערערת טוענת כי שגה בית משפט קמא כאשר לא סילק על הסף את תביעת מש-קר מחמת השיהוי הרב שנפל בהגשתה. נטען כי במשך מספר חודשים לאחר ההודעה על זכייתה של המערערת במרכז – ישבה מש-קר בחיבוק ידיים ולא עתרה לעיכוב מימוש הזכייה. עוד נטען כי כאשר תקפה מש-קר את זכייתה של המערערת, היא עשתה זאת על ידי הגשת תביעה-שכנגד במסגרת ההליך שכאמור נפתח על ידי תביעתה של בן-נון. כמו כן, לדברי המערערת, היא הסתמכה על זכייתה במכרז ופעלה למימושה תוך השקעת כספים רבים. לטענתה, ביטול המכרז בעת הזאת יסב לה נזק כספי בשיעור של כ-3 מיליון ש"ח.
7. המערערת מוסיפה כי סעיף 17.2 להסכם ההתקשרות עם האגודה קובע כי הטלת עיקול מהווה עילה אשר מאפשרת לאגודה לסיים את ההתקשרות עם הזוכה במכרז. משכך הוא, טוענת המערערת כי בשל העיקולים שהוטלו על מכונותיה של מש-קר, היא אינה כשירה להתמודד במכרז, וממילא לא תוכל לזכות בו. בנסיבות אלו, כך נטען, תביעת מש-קר הפכה לתיאורטית – ועל כן, שגה בית משפט קמא כאשר לא דחה אותה על הסף גם מסיבה זאת.
8. לגופם של דברים, טוענת המערערת כי שגה בית משפט קמא כאשר החיל על המקרה שלפנינו את ההלכות אשר עוסקת בערבויות בנקאיות שמוגשות במסגרת מכרזים – זאת, מאחר שכלל ההתאמה המלאה אינו חל במקרים של הפקדת מזומן חלף המצאת ערבות בנקאית; וממילא החריגים לכלל אינם ישימים במקרה שלפנינו. לשיטת המערערת, אין בהעמדת ערבון במזומן משום פגם של "ערבות מיטיבה" – כזה אשר פוסל את ההצעה באופן אוטומטי. המערערת טוענת כי מסקנה זאת חלה ביתר שאת במקרה שלפנינו, בו קבע בית משפט קמא כי הפקדת המזומן על ידי המערערת לא פגעה בשוויון בין המציעות ולא השפיעה על תוצאות המכרז, וכן בשל גובהה הנמוך של הערבות בהשוואה לשווי המכרז כולו.
9. לאור האמור, מבקשת מאתנו המערערת כי נקבל את הערעור; נבטל את פסק הדין קמא; וכן נקבע כי זכייתה במכרז תעמוד בעינה.
דיון והכרעה
10. לאחר עיון בכתובים שהונחו לפניי, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות אף מבלי לקבל את תשובת המשיבות – זאת, בהתאם לתקנה 138(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018.
אפרט את טעמיי.
טענות סף: שיהוי ותביעה תיאורטית
11. טענת השיהוי: כפי שהבהיר בית משפט קמא בפסק דינו, ההליך דנן הוא הליך אזרחי, ולא הליך מינהלי כמובנו בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000. יחד עם כך, במסגרת הליך זה, הוחלו על המכרז מושא הערעור דיני המכרזים הציבוריים – זאת, בהתאם לתקנה 3(28) לתקנות חובת מכרזים, וליתר הטעמים שפורטו בפסק הדין קמא (ראו: פסקאות 16-11 לפסק הדין קמא). בשים לב לכך, ובשים לב לעובדה שעסקינן בתקיפת הליכי מכרז, מתעוררת השאלה אם יש להחיל על המקרה שלפנינו את דוקטרינת השיהוי של המשפט הפרטי, או שמא את דוקטרינת השיהוי המשתייכת למשפט המינהלי (להבדלים בין דוקטרינות אלו, ראו: ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 449-445 (2003)). מכיוון שמצאתי כי דינה של טענת השיהוי להידחות אף בהתאם לכללי המשפט המינהלי, אשר דורשים מתובעים ומעותרים למיניהם להזדרז עם תביעותיהם ועתירותיהם – לא ראיתי סיבה להידרש לשאלה האמורה בגדרי הערעור הנוכחי.
12. בידוע הוא כי שיהוי בפנייה לבית המשפט, בכל הנוגע לתקיפת הליכי מכרז, עלול להקים בפני התובע מחסום דיוני בדמותם של השתק ומניעות (ראו: עע"מ 8539/11 מלכה אנגלסמן ושות' משרד עורכי דין נ' משרד האוצר אגף החשב הכללי, פסקה 15 [פורסם בנבו] (5.7.2012)). טענת שיהוי מורכבת מיסוד השיהוי הסובייקטיבי, אשר בוחן אם היה ניתן להסיק מהתנהגותו של התובע כי הוא החליט לוותר על זכותו לפנות לערכאות; וכן מיסוד השיהוי האובייקטיבי, אשר בוחן את הנזק אשר עלול להיגרם לצדדים תמי-לב שהסתמכו על תוצאות המכרז, ואשר היה נמנע אילו הוגשה התביעה מוקדם יותר (ראו: עע"מ 1012/12 קופי טיים בע"מ נ' אחוה המכללה האקדמית לחינוך, פסקה 14 [פורסם בנבו] (22.8.2012) (להלן: עניין קופי טיים); עע"מ 8412/07 חברת מלון ומלון סוויטות אפ.אס.אר. בירושלים בע"מ נ' הורן, פסקה 26 [פורסם בנבו] (4.3.2009)).
13. בענייננו-שלנו: מוכן אני להניח, כפי שקבע בית משפט קמא, כי דבקה מידה מסוימת של שיהוי סובייקטיבי בפעולתה של מש-קר (הגם שלדעתי שלי לא מדובר בשיהוי משמעותי); באשר לשיהוי האובייקטיבי, צדק בית משפט קמא כאשר קבע כי הסתמכותה של המערערת על תוצאות המכרז בהקשר זה היא הסתמכות חלשה. רק ביום 30.12.2021 חתמה המערערת על הסכם ההתקשרות בינה לבין האגודה, והיא התחילה להפעיל את המכונות בהתאם לאותו הסכם ביום 1.3.2022. זאת, כאשר קיומה של תביעת מש-קר היה ידוע למערערת כבר במועד הגשתה ביום 2.12.2021; ולכל המאוחר, ביום 28.12.2021 – עם הגשת הבקשה המוסכמת למחיקתה של תביעת בן-נון – ידעה המערערת כי מש-קר עומדת על תביעתה שלה ועל הסעדים שביקשה במסגרתה. ביודעה כך, פעלה המערערת למימוש זכייתה, וחזקה עליה כי כלכלה את צעדיה בהתאם. המערערת מלינה על כך שמש-קר לא הגישה בקשה לסעד זמני אשר יעכב את מימוש זכייתה, אך בטענה זאת אין ממש. ראשית, כאמור, גם מבלי שהוגשה בקשה לסעד זמני, המערערת ידעה כי תלויה ועומדת נגדה תביעה אשר עשויה להיות מוכרעת לחובתה. שנית, המועד שביחס אליו נמדד השיהוי הוא מועד הגשת התביעה. משעה שהוגשה תביעת מש-קר, נפסק "מירוץ השיהוי" ואין עוד משמעות בעניין זה לבקשות אשר מוגשות, או לא מוגשות, במסגרת ההליך (ראו: עע"מ 4282/16 סאיג נ' חטיב, פסקה 13 [פורסם בנבו] (7.8.2017)). לזאת יש להוסיף את העובדה כי הבקשה לצו מניעה אשר הוגשה על ידי בן-נון ממילא נדחתה – ועל כן סביר היה להניח כי בקשה דומה שהייתה מגישה מש-קר הייתה נדחית אף היא (בפרט, מאחר שמש-קר, בשונה מבן-נון, אינה מפעילה מכונות בטכניון). יתרה מכך: בשל כך שלא התבקש, וממילא לא ניתן, סעד זמני, התאפשר למערערת לממש את זכייתה והיא עושה זאת בפועל מאז חודש מרץ אשתקד – פעילות שמן הסתם מניבה רווחים, ולא רק הפסדים.
14. בהינתן העובדות האמורות, סבורני כי אין מדובר בשיהוי "בעצמה שיש בה כדי לגבור על הפגם שנפל בתקינות ההליך המכרזי" (ראו: עניין קופי טיים, בפסקה 14) –ככל שנמצא שההליך המכרזי אכן נפגם; וממילא לא די בו כדי להביא לדחייתה של תביעת מש-קר על הסף.
15. תביעה תיאורטית: המערערת טוענת כי בשל העיקולים שהוטלו על מש-קר, היא לא תוכל לזכות במכרז, ולכן תביעתה הפכה לתיאורטית ויש לדחותה על הסף.
אין בידי לקבל טענה זאת.
16. במסגרת תביעתה, ביקשה מש-קר שני סעדים הצהרתיים לפיהם: (1) הצעתה של המערערת פסולה מלהשתתף במכרז; ו-(2) הצעתה של מש-קר היא הזוכה במכרז. אכן, בשים לב לעיקולים שהוטלו על מש-קר, קבע בית משפט קמא כי לא ניתן להכריז עליה כזוכה במכרז; אולם, לא היה בכך כדי למנוע מבית המשפט להעניק למש-קר את הסעד החלופי אשר התבקש על ידה: הכרזה על פסלות הצעתה של המערערת, וכפועל יוצא מכך – הכרזה על ביטול המכרז. הסעד החלופי אותו ביקשה מש-קר הוא אפוא סעד אופרטיבי "חי ובועט". זאת ועוד: הליכי מכרז ממילא חשופים לביקורת לא רק מצד מי שזכאי לזכות במכרז, אלא גם מצד כל מי שהשתתף בו. לפיכך, אפילו אם נפל פגם בהצעתה של מש-קר, אין בכך כדי למנוע ממנה לעתור לביטול המכרז (ראו: ע"א 8416/99 אי.איי.אם. אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי (1999) בע"מ נ' מפעל הפיס, פ"ד נד(3) 425, 432-430 (2000); ע"א 4553/97 א.צ.מ.ה. נ' החברה לתשתיות זורמות פרדס חנה-כרכור בע"מ, פסקה 3 [פורסם בנבו] (25.3.1998)) ויודגש: בית משפט קמא קבע כי הטלת העיקולים על מש-קר מהווה שיקול אשר מונע ממנו להכריז על מש-קר כזוכה במכרז הנוכחי. ברם, בית משפט קמא לא קבע דבר או חצי-דבר ביחס להשלכות העיקולים הללו על מועמדותה של מש-קר במכרז עתידי – זאת, מאחר שעניין זה נתון לשיקול דעתה של ועדת המכרזים (ראו: פסקה 44 לפסק הדין קמא).
הפגם בהצעתה של המערערת
17. סעיף 17 למסמכי המכרז דורש, כתנאי-סף, הפקדת ערבות בנקאית, כדלקמן:
"כביטחון להצעתו של המציע, יצרף המציע להצעה ערבות בנקאית אוטונומית בסך של 10,000 ש"ח. הערבות תהיה בתוקף עד יום 31.12.2021 [...]. יודגש: מציע שלא יצרף ערבות בנקאית כמצוין בסעיף זה, הצעתו תיפסל" (ההדגשה במקור – א.ש.).
18. על-פי תנאי זה, הערבות מהווה "כרטיס כניסה" המתיר למציע להיכנס אל בין כותלי המכרז, ואי-עמידה בדרישת הערבות מונעת למעשה את קבלת ההצעה (ראו: ע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ נ' רשות הניקוז קישון, פ"ד נה(4) 873, 894 (2001)). במקום לצרף להצעתה ערבות בנקאית כנדרש, המערערת הפקידה בידי האגודה, יחד עם הצעתה, את הסכום של 10,000 ש"ח במזומנים. ברי הוא אפוא, כי המערערת לא עמדה בתנאי-הסף של המכרז, ועל כן היא לא הייתה רשאית, מלכתחילה, להיכנס בשעריו. איני רואה דרך אחרת להבין את הדברים. המערערת סבורה כי אין כל הבדל בין הפקדת מזומנים לבין הפקדת ערבות בנקאית במסגרת של מכרז – ולא היא. ראשית, כל משתתף במכרז המעוניין כי הצעתו תתחרה בהצעות אחרות חייב לקיים את דרישות המכרז, ואין הוא רשאי לעשות דין לעצמו. שנית, ערבות בנקאית אינה רק בגדר בטוחה: היא גם מהווה אינדיקציה למצבו הפיננסי של המציע, ליחסיו הטובים עם הבנק נותן הערבות, ולאמון שהמציע זוכה לקבל מהבנק.
19. מעמדו של עיקרון השוויון בדיני מכרזים כעיקרון-על מסביר את חובתו של כל מציע במכרז – ובפרט את חובתו של הזוכה במכרז – לדייק ולדקדק בכל אחד ואחד מתנאי המכרז, ללא סייגים, שאם לא כן, לא יישמר השוויון בין המשתתפים במכרז. לדידי, מכרז ציבורי לא יהא בגדר "מכרז" – כפי שנהוג להגדירו ולהבינו בדין הישראלי – אם כל תנאי מתנאיו לא ייאכף בדווקנות כמות שהוא באופן שיחייב כל מציע ומציע במידה שווה (ראו: עע"מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ' סלימאן, פסקאות 20-18, 28 לפסק דיני והאסמכתאות שם [פורסם בנבו] (3.1.2019)). עקרון השוויון מחייב גם כי דרישות המכרז שעניינן ערבות תחולנה באורח זהה לחלוטין על כל המשתתפים. אשר על כן, ההכרזה על המערערת כזוכה במכרז, תוך התעלמות מאי-צירוף הערבות הנדרשת מצדה – מהווה הפרה ברורה של השוויון בין המציעות. בהקשר זה, אין נפקות לכך שהאגודה הסכימה (על-פי הצהרותיה במסגרת ההליך קמא) לקבל מהמערערת את דמי הערבות במזומן. מדובר בפגם אשר פוגע בעיקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל כן הוא פוסל את הצעת המערערת ועמה גם את זכיית המערערת במכרז (ראו: ע"א 1368/02 צמנטכל ב. קוטיק בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(1) 516, 527 (2002); בג"ץ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2) 472, 475-474 (1982)).
20. המערערת תוקפת את החלתו של "כלל ההתאמה המלאה" על עניינה ומזמינה אותנו לעיין מחדש בהלכות הפסוקות שקבעו כלל זה. הזמנה זו אין בידינו לקבל: לא נבטל ולא נשנה הלכות מכרזים מושרשות וחשובות במחי יד. המערערת מבססת את טענתה על כך שבעניינה אין מדובר בפגם בערבות, שכן ערבות כלל לא הופקדה על ידה; וכן על קביעתו של בית משפט קמא כי בפועל הפקדת המזומן לא פגעה בשוויון בין המציעות. בטענות אלו אין כדי להועיל למערערת: כך או אחרת, בהצעתה נפל פגם מהותי שמהווה הפרה של תנאי-סף במכרז אשר מחייבת את פסילת ההצעה בהתאם להלכות שמניתי. לא זו אף זו: השתתפות במכרז מושתתת על התחייבויות הדדיות לקיים את תנאי המכרז ככתבם וכלשונם, שנוטלים על עצמם בעל המכרז ומשתתפיו. התחייבויות אלה הן התחייבויות חוזיות אשר הסטייה מהן מהווה הפרת חוזה (ראו: בג"ץ 462/79 שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה, פ"ד לד(1) 467, 472 (1979); ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ, פ"ד לז(1) 533, 548 (1982)). במסגרת המכרז שבו קא עסקינן, התחייבה האגודה לקבל אך ורק הצעות אליהן תצורף ערבות בנקאית כנדרש בסעיף 17 למסמכי המכרז. האגודה אף הגדילה לעשות והדגישה כי היא מתחייבת לפסול את הצעתו של מציע אשר לא יצרף ערבות בנקאית כאמור. משקיבלה האגודה את הצעתה הפגומה של המערערת, ואף הכריזה עליה כזוכה – היא הפרה את התחייבותה החוזית כלפי שאר המשתתפות במכרז. פגם כאמור בהליך המכרזי מחייב את ביטול המכרז.
סוף דבר
21. מן המקובץ עד כה עולה מסקנה ברורה ומתבקשת: בפסקו כפי שפסק, בית משפט קמא הפעיל כהלכה את שיקול דעתו ויישם כדבעי את דיני המכרזים על המקרה דנן. פשיטא הוא, כי התנהלותה של המערערת הצדיקה את פסילת הצעתה וביטול זכייתה.
22. הערעור נדחה אפוא בזאת, ועמו נדחית גם הבקשה לעיכוב ביצוע. משלא נתבקשה תשובה, לא נעשה צו להוצאות.
ניתן היום, כ"ד בטבת התשפ"ג (17.1.2023).