המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
תנ"ג 44766-04-22 ספיר נ' שופרסל בע"מ
מספר בקשה:10
לפני כבוד השופטת סיגל יעקבי
מבקשים
כפיר ספיר
ע"י ב"כ עמית מנור – יוקי שמש, עורכי דין
נגד
משיבים
שופרסל בע"מ
ע"י ב"כ גולדפרב זליגמן ושות', עורכי דין
החלטה
בפניי בקשה למחיקת כל אזכור, התייחסות או הפניה של המשיבה, חברת שופרסל בע"מ (להלן גם: "שופרסל" או "החברה"), הנוגעים לדוח הבדיקה המיוחדת שנערכה על ידי מבקר הפנים של החברה והמופיעים בתשובתה לבקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות, תשנ"ט - 1999 (להלן: "חוק החברות") או בראיות שצורפו על ידה.
הרקע לבקשה
1. ביום 25.4.2022 הגיש המבקש כנגד שופרסל בקשה לגילוי מסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת (להלן: "בקשת הגילוי"), מכוח סעיף 198א לחוק החברות.
2. עניינה של הבקשה, בקליפת האגוז, בטענות שונות שהעלה המבקש בקשר לפעילות מחלקת ה"נון פוד" של המשיבה, אשר על פי הנטען בבקשת הגילוי, מציגה צמיחה נמוכה והפסדים המוסווים על ידי העמסת הוצאותיה של מחלקה זו על פעילות החברה בתחום המזון ובקשר עם מערכת היחסים העסקית שבין המשיבה לחברת ניופאן.
3. במסגרת בקשת הגילוי נטען, בין היתר, כי בעקבות טענות שהעלה יו"ר החברה לשעבר בעניינים אלה, פתחה המשיבה בחקירת הפרשה באמצעות מבקר הפנים שלה.
4. ביום 18.9.2022 הגישה המשיבה את תשובתה לבקשת הגילוי, במסגרתה פירטה היא את מסקנות הבדיקות שנערכו הן ע"י מבקר הפנים של החברה והן ע"י משרד פאן קנה ניהול ובקרה בע"מ בנוגע לכל אחת מהטענות בבקשה הגילוי, כפי סכומו בדו"ח הבדיקה המיוחדת ובדו"ח המבקר החיצוני.
5. בדיקות אלה, כך נטען, מוכיחות כי כל הטענות שהועלו בבקשת הגילוי משוללות יסוד ואינן מקימות עילה כנגד מי מהאורגנים של החברה (או מאן דהו אחר). כן נטען כי הבדיקות המקצועיות שנערכו קבעו כי לא נמצא כל חשש לאי סדרים או להפרה של טוהר מידות באף אחד מהנושאים שנבדקו בקשר עם פעילות החברה בתחום ה"נון פוד".
6. ביום 19.10.2022 הגיש המבקש בקשה להורות על מסירת דו"ח מבקר הפנים ודו"ח המבקר החיצוני לידיו (להלן: "בקשת העיון"), זאת לאחר שהחברה התנתה את העיון במסמכים אלה בכך שיתבצע אך ורק במשרדי החברה או במשרדי באי כוחה וחתימת המבקש ובא כוחו על התחייבות לאיסור העתקה ואיסור שימוש מכל סוג שהוא במסמכים אלה. במסגרת הבקשה טען המבקש כי התשובה לבקשת הגילוי רצופה לכל אורכה בהתייחסויות לדוח מבקר הפנים ודוח המבקר החיצוני וכי התנאים שהעמידה המשיבה "אינם מאפשרים לב"כ המבקש לעיין בדוחות לעומק, לנתח אותם, ובמידת הצורך להגיב לטענות העולות מתשובת המשיבה לבקשת הגילוי".
7. המשיבה, בתשובתה לבקשת העיון, טענה כי המידע המפורט בדו"ח הבדיקה המיוחד ובדו"ח המבקר החיצוני, כולל מידע מסחרי, סודי ופרטי של המשיבה ומידע סודי הקשור לצדדים שלישיים ועל כן חשיפתם כרוכה בסיכון ממשי לכך שיגרמו לחברה נזקים כבדים ובלתי הפיכים וכי מאידך, למבקש לא ייגרם כל נזק מכך שהוא יוכל לעיין בדוחות במשרדי החברה או באי במשרדי באי כוחה, תוך מתן התחייבות מתאימה לאיסור שימוש במידע מחוץ להליך המשפטי ולאיסור פרסום המידע והעברתו לצדדים שלישיים.
8. בדיון שהתקיים ביום 7.11.2022 הגיעו הצדדים להסכמה, אשר קיבלה תוקף של החלטה, לפיה, בין היתר, המשיבה תעביר את הדו"חות לידי המבקש בכפוף לחתימה על התחייבות לשמירה על סודיות ותוך השחרת חלקי הדוחות המתייחסים לנושאים שאינם כלולים בבקשת הגילוי.
טענות הצדדים
9. במסגרת הבקשה שבפניי טוען המבקש, בתמצית, כי דוח מבקר הפנים אינו ראיה קבילה ועל כן יש למחוק את כל הטענות המתייחסות אליו, זאת לנוכח הוראת סעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב - 1992 (להלן: "חוק הביקורת הפנימית"), המוחל, מכוח הוראת סעיף 147 לחוק החברות, גם על מבקרים פנימיים של חברות.
10. נטען כי הוראת אי הקבילות בסעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית היא מוחלטת ואינה כוללת סייגים; כי אין כל דרך למי מהצדדים להליך לנסות ולעקוף אותה; כי ספק אם הצדדים להליך יכולים לוותר / להתנות על הכלל הסטטוטורי בדבר "אי קבילות"; וכי גם "מסמכים נלווים" לדוחות ביקורת, קרי מסמכים שהם בעלי זיקה ישירה וממשית לדוח הביקורת ובהם פרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון הנוגעים לדוחות הביקורת, התייחסות מנהל בכיר בחברה לדוח הביקורת וכו', ייחשבו כמסמכים שאינם קבילים.
11. בתשובתה לבקשה טענה שופרסל, בתמצית, כי נסיבות ועיתוי הגשת הבקשה מלמדים על חוסר תום לב קיצוני מטעם המבקש, אשר רק לאחר שבחן את דוח מבקר הפנים ונוכח כי אינו משרת את טענותיו, שינה את עמדתו ו"נזכר" להגיש בקשה זו למחיקת התייחסות המשיבה לדוח מבקר הפנים.
12. נטען כי בניגוד לטענת המבקש, סוגיית היעדר קבילותו של דו"ח מבקר פנים אינה מוחלטת וכי הפסיקה הכירה בכך שבנסיבות מסוימות, ניתן להגיש דוח מבקר פנים כראיה לאמיתות תוכנו, כחלק מהמגה הרווחת בפסיקה של מעבר משאלות של קבילות לשאלות של "משקל". נסיבות אלה כוללות, על פי הנטען, היעדר התנגדות של אחד הצדדים או שינוי עמדתו של צד לאחר שהתנהלותו הצביעה על כוונה להסתמך על הדו"ח בהליך; דרישה להפעיל ביקורת שיפוטית בנוגע לדו"ח או במסגרת תביעות אזרחיות הנוגעות ליישום המלצות המבקר וכן מקום בו נעשה שימוש ראייתי עקיף במסמכים או כאשר המסמך מהווה מרכיב בעילת התביעה או בטענות ההגנה של צד להליך.
13. כן נטען כי התנהלותו של המבקש מקימה מחסום של השתק ומניעות מלטעון להיעדר קבילות הדוח, זאת לאחר שכבר במסגרת בקשת הגילוי נטען על ידו כי המשיבה פתחה בחקירת הפרשה באמצעות מבקר הפנים שלה ולאור טענתו, במסגרת בקשת העיון, כי התנאים שהציבה המשיבה כתנאי לעיון "אינם מאפשרים לב"כ המבקש לעיין בדוחות לעומק, לנתח אותם, ובמידת הצורך להגיב לטענות העולות מתשובת המשיבה לבקשת הגילוי".
14. לבסוף נטען כי טובת החברה מחייבת להעדיף את תהליך הבדיקה שביצעה החברה בעצמה (באמצעות ועדת הביקורת, מבקר הפנים והמבקר החיצוני) על פני קבלת בקשת הגילוי; וכי אופיו הייחודי של ההליך דנא מצדיק אף הוא את קבלת הדוח כראיה לאמיתות תוכנו שכן מטרת בקשת הגילוי להראות שקיימת למבקש עילה להיכנס בנעלי החברה ולתבוע בשמה ועל כן, לא ניתן להתעלם מהדו"ח שהחברה ערכה לצורך בדיקת קיומה של אותה עילת תביעה נטענת.
15. בתגובתו לתשובת המשיבה טוען המבקש כי זכות הגילוי והעיון לחוד ותנאי אי הקבילות לחוד וכי אין כל קשר בין עמידתו של המבקש על הזכות המוקנית לו על פי דין לעיין בדוח מבקר הפנים לבין עמידתו על הוראת אי הקבילות וכי האחת אינה מוציאה את השנייה; כי אין בסיס לטענות המשיבה כאילו נסיבות עריכת הדוח תומכות בהכרח בקבילות הדוח או כי אופיו הייחודי של ההליך מצדיק את קבלת הדוח כראיה לאמיתות תוכנו; כי מתשובת המשיבה לבקשת הגילוי עולה כי במסגרת הבדיקה החיצונית של הטענות הנוגעות לתחום ה"נון פוד" נבדקו גם טענות הנוגעות לעניינו האישי של מבקר הפנים בעניינים הקשורים לתחום זה וכי מבקר הפנים החל בבדיקת הנושא בהוראת נושאי המשרה בחברה, אשר קיימת תשתית ראייתית ראשונית כי הפרו את חובות האמונים והזהירות שלהם כלפי החברה.
16. לבסוף נטען כי אף אם יקבע כי יש לקבל את הדוח כראיה לעצם קיומו, הרי שעדיין יש מקום למחיקת התייחסויות המשיבה לדוח, במסגרתו מציגה המשיבה את ממצאי דוח מבקר הפנים, כממצאים שיש בהם כדי לסתור את הטענות בבקשה הגילוי.
17. אציין כי ביום 22.1.2023 הגיש המבקש בקשה להגשת תגובה קצרה לתשובת המשיבה לבקשה (אשר עיקריה הובאו, כאמור, לעיל). בהחלטה מאותו יום נקבע כי המבקש רשאי להגיש תגובתו לתשובת המשיבה בתוך 7 ימים ובהיקף שלא יעלה על 3 עמודים. החלטה זו ניתנה בטרם נקלטה בתיק תשובת (התנגדות) המשיבה לבקשה להגשת תגובה לתשובת המשיבה.
18. הגם שצדקה המשיבה בטענה כי אין למבקש זכות קנויה להגשת תגובה לתשובה וכי תקנות סדר הדין האזרחי ביקשו לשנות מהמצב שנהג ערב תיקון התקנות, לא מצאתי לשנות מההחלטה או לקבל את בקשת המשיבה להתיר לה להגיש תשובה לתגובה ובפרט לנוכח טענתה היא, כי התשובה לבקשת המחיקה שהגישה (וממילא גם התגובה לה) היא תשובה משפטית מובהקת, שנסמכת על טיעונים משפטיים ועל פסיקת בתי המשפט שהובאה בה.
המסגרת הנורמטיבית
19. כאמור, עניינה של הבקשה שבפניי בתיקון תשובת המשיבה לבקשה לגילוי מסמכים על דרך של מחיקת כל אזכור, התייחסות או הפניה, המופיעים בתשובה, בראיות שצורפו לה או יצורפו על ידיה, הנוגעים לדוח הבדיקה המיוחדת אשר בוצעה על ידי מבקר הפנים של המשיבה.
20. לעניין זה נקבע בתקנה 46(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט - 2018 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"), כי :
"בית המשפט רשאי בכל עת להורות כי יתוקן כל עניין בכתב טענות או כי יצורף בעל דין או יימחק שמו של בעל דין מכתב התביעה, לשם קיומו של הליך שיפוטי ראוי והוגן, תוך התחשבות, בין השאר, בהתנהלותו של מבקש התיקון, השלב הדיוני שבו מוגשת הבקשה, והמטרה שהתיקון המבוקש צפוי להשיג".
21. הוראת תקנה 46 לתקנות סדר הדין האזרחי, דומה בנוסחה ובמהותה להוראת תקנה 91 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984, לגביה נפסק, לא אחת, כי לבית המשפט נתון שיקול דעת רחב בבואו להורות על תיקון כתבי טענות, אולם עליו לעשות שימוש זהיר בסמכות להורות על מחיקת סעיפים מכתבי טענות, שכן אין זה מתפקידו של בית המשפט לערוך או לקן את כתבי הטענות ומשום שהתערבות יתרה של בית המשפט עלולה לפגוע בטיעוני הצדדים (ראה: ע"א 3266/08 סדן ואח' נגד פקיד שומה תל אביב 1 [פורסם בנבו] (1.6.2011); ת.א.(ת"א) 27577-07-17 קופת חולים מאוחדת נגד יהודה עליאש [פורסם בנבו] (27.5.2018)).
22. בין יתר השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לבחון בקשה לתיקון כתבי טענות בהתאם להוראת תקנה 46(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, נכללים שיקולים הנוגעים להתנהלותו של מבקש התיקון, לשלב דיוני שבו מוגשת הבקשה ולמטרה שהתיקון המבוקש צפוי להשיג.
23. כאמור לעיל, לטענת המבקש, יש להורות על תיקון תשובת המשיבה לבקשת הגילוי מן הטעם שהיא מסתמכת במידה רבה על ממצאי דוח מבקר הפנים של המשיבה ולנוכח הוראת סעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית הקובע כי :
"דו"ח, חוות דעת או כל מסמך אחר שהוציא או הכין המבקר הפנימי במילוי תפקידו לא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי, אך לא יהיו פסולים בשל כך לשמש ראיה בהליך משמעתי".
24. הוראת סעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית חלה אף לגבי ביקורת פנימית בחברה, זאת מכוח סעיף 147 לחוק החברות, הקובע כי על המבקר הפנימי בחברה יחולו ב"כפוף ליתר הוראות פרק זה, ובשינויים המחויבים לפי הענין", סעיפים שונים מחוק הביקורת הפנימית, ובכללם סעיף 10 לחוק.
25. תכליתה של הוראת אי קבילות זו, להבטיח ביקורת חופשית ויעילה ולעודד את הגופים המבוקרים למסור כל מידע, זאת מבלי שנותן המידע או מוסר הראיה יחשוש מפני אפשרות שאלה ישמשו כראיה בהליך שיפוטי (רעה: בג"צ 844/06 אוניברסיטת חיפה נגד עוז [פורסם בנבו] (14.5.2008); רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נגד הנרי אזולאי ואח' [פורסם בנבו] (6.7.1995)).
26. לנוכח תכליתו של הסעיף ולשונו המפורשת, נקבע בפסיקה כי הוראת סעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית היא הוראה קטגורית, ברורה ומפורשת, כי דו"ח, חוות דעת או כל מסמך אחר שהוציא או הכין המבקר הפנימי במילוי תפקידו, אינו קביל כראיה בהליך משפטי. כן נקבע כי לשון החוק לא הותירה כל סייג, גם לא פתח, לקביעה שונה מההוראה החד משמעית כי מסמכים אלה לא יהיו קבילים לשמש כראייה ומשכך, התוצאה הישירה של הוראת חוק זו היא כי לא ניתן יהא להציג את הדו"ח בבית המשפט (ראה: ת.א.(ת"א) 2201/04 קווי אשראי לישראל (מרכז) בע"מ נגד יובל רן [פורסם בנבו] (30.6.2015); ת.א.(ת"א) 3316-04-13 רשות השידור נגד חברת שידורי פרסומת מאוחדים ואח' [פורסם בנבו] (16.03.2015)).
27. ביחס להוראת סעיף 30 לחוק מבקר המדינה, תשי"ח - 1958 (להלן: "חוק מבקר המדינה"), אשר הוראותיו דומות לאלה הקבועות בסעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית, נקבע כי: "לשון החוק היא מפורשת, וגוזרת איסור על הצגת דו"ח מבקר המדינה כראיה, ללא תלות בתוכנו או בזהות הגורם המבוקר. גם ההלכה הפסוקה קבעה שאין להציג את דו"ח מבקר המדינה כראיה לאמיתות תוכנו" (ראה: ת.צ. (מרכז) 36050-05-16 אלון צדוק נגד שטראוס גרופ בע"מ [פורסם בנבו] (20.07.2017)).
28. עם זאת, הפסיקה התירה לעשות שימוש עקיף בדו"ח מבקר, ולהגישו כראיה עקיפה, לא לאמיתות תוכנו, כי אם לעצם עריכתו ולקביעות האמורות בו (ראה: יצחק עמית, חסיונות ואינטרסים מוגנים - הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי (2021), בעמ' 394-395).
29. כך, במסגרת ע"ע (ארצי) 283/07 יוסי משה נגד רשות העתיקות - מוזיאון רוקפלר [פורסם בנבו] (24.12.2007), אליו התייחסו הצדדים בכתבי טענותיהם בבקשה שבפניי, שעסק בקבילותו של צו שניתן על ידי נציב תלונות הציבור במשרד מבקר המדינה, הוכר חריג לכלל הקבוע בסעיף 30 לחוק מבקר המדינה, לפיו מותרת עשיית שימוש ראייתי עקיף במסמכים שהוציא מבקר המדינה, מקום בו הדבר נדרש לשם הכנת טיעוני הצדדים או לשם הבנת הרקע לסכסוך. חריג נוסף שנקבע במסגרת פסק הדין הוא היתר להגשת המסמך מקום בו הוא מהווה, כשלעצמו, מרכיב בעילת התביעה, או בטענות ההגנה, של צד להליך. בנסיבות אלה, נקבע, "מותר להציג את הצו כראיה לעצם העובדה שניתן צו ולתוכנו האופרטיבי של הצו בלבד. זאת להבדיל מהצגת הצו כראייה לאמיתות תוכנו של הצו". ואולם, כך נקבע, "על השימוש הראייתי העקיף, כאמור, חלה הגבלה מפורשת וברורה והיא - שבהבאת המסמכים לידיעת הצדדים ובית הדין, לא תהא כל חריגה מגבולות האיסור שבסעיף 30 לחוק, ובכפוף לכך שלא ייחצה קו הגבול והגדר שמעמיד אותו איסור. קרי, השימוש הראייתי העקיף במסמכים אינו מכשיר הגשתם כראיה, בעת הבירור העובדתי של ההליך המשפטי גופו, או כנספחים לכתבי הטענות".
30. חריג נוסף שהוכר בפסיקה לכלל אי הקבילות (אשר נקבע אמנם ביחס לסעיף 30 לחוק מבקר המדינה אך הוראותיו דומות, כאמור, בלשונן ובתכליתן, להוראת סעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית) הוא החריג לפיו דו"חות מבקר המדינה ישמשו כראיה במסגרת עתירות לבית המשפט בנוגע ליישום המלצות המבקר, לרבות במסגרת תביעה לפיצוי בגין התרשלות הגורמים המבוקרים ביישום ההמלצות או בגין הפרות חובות חקוקות על ידם (ראה: ת.א.(חיפה) 52925-02-12 קונדיטוריה שפיק בע"מ ואח' נגד מדינת ישראל [פורסם בנבו] (25.2.2015)).
31. טענות הצדדים בענייננו תיבחנה, אם כן, לאור תכליתו של סעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית והחריגים שנקבעו בפסיקה.
דיון והכרעה
32. המבקש, במסגרת בקשתו, אינו מפרט את הסעיפים הרלוונטיים בתשובת המשיבה לבקשת הגילוי אליהם מתייחסת הבקשה ולדידו יש למחוק כל סעיף או הפניית שוליים שהופיעו בתשובה לבקשת הגילוי והנוגעים לדוח מבקר הפנים, אף אם לא נזכרו במפורש בבקשת המחיקה.
33. לאחר עיון בבקשה, בתשובה ובתגובה לתשובה אני סבורה כי דין הבקשה להתקבל באופן חלקי כך שיימחקו מתשובת המשיבה לבקשת הגילוי רק סעיפים העושים שימוש ישיר בדוח הביקורת כראיה לנכונות ממצאי הדו"ח ומסקנותיו. הבקשה, ככל שהיא מתייחסת לעניין עצם קיומו של דוח מבקר הפנים או לעצם הכתוב בו (במובחן מאמיתות הכתוב בו), לתהליכי העבודה, להסתמכות דירקטוריון החברה על ממצאי הביקורת או לכל "שימוש ראייתי עקיף" אחר בדו"ח, נדחית. אבהיר.
34. כאמור, לשונו של סעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית היא מפורשת וקובעת קטגורית כי דו"ח שהכין המבקר הפנימי במילוי תפקידו לא ישמש ראיה בכל הליך משפטי. החריגים שנקבעו בפסיקת בתי המשפט אפשרו עשיית שימוש ראייתי עקיף במסמכים, במגבלות שנקבעו בפסיקה תוך שנקבע כי שימוש ראייתי עקיף בדו"ח המבקר אינו יכול להכשיר שימוש בו כראיה לנכונות ממצאי הדו"ח ומסקנותיו.
35. המשיבה הפנתה בתשובתה למספר מקרים בהם התירו בתי המשפט הגשת דו"חות ביקורת כראיה, למשל בהיעדר התנגדות של אחד הצדדים או מקום בו מהתנהלות אחד הצדדים עלה כי הוא מתכוון להסתמך על הדוח בהליך ולאחר מכן שינה טעמו.
36. בענייננו, סמך המבקש את בקשת הגילוי, בין היתר, על הטענה כי בעקבות העלאת הטענות שבבסיס בקשת הגילוי, פתחה המשיבה בחקירת הפרשה באמצעות מבקר הפנים שלה. בין היתר מטעם זה, כפי שאבהיר בהמשך, אתיר למשיבה לעשות שימוש עקיף בדו"ח מבקר הפנים אלא שהמבקש אינו מתייחס לתוכנו של דו"ח הביקורת, אשר באותה עת כלל לא היה בפניו, אלא אך לעצם הפתיחה בהליך ביקורת כך שאין ללמוד מכך על היעדר התנגדות לשימוש בדוח כראיה או על כוונה להסתמך עליו כראיה לנכונות ממצאיו או מסקנותיו.
37. יתר על כן, אני סבורה כי לנוכח תכליתו של סעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית, לעודד מסירת מידע ושיתוף פעולה מצד מושאי הביקורת, ללא מורא מהליך משפטי עתידי ומשמדובר באי קבילות סטטוטורית המשקפת מדיניות של המחוקק, אין בהסכמת הצדדים, במפורש או במשתמע מהתנהגותם, להכשיר את השימוש בדו"ח המבקר הפנימי כראיה בהליך.
38. כך גם אין במגמה הכללית של מעבר מקבילות למשקל לאפשר את השימוש בדו"ח המבקר הפנימי כראיה לאמיתות תוכנו במסגרת ההליך. אני סבורה כי מגמה זו, של מעבר מקבילות למשקל, יפה מקום בו מדובר באי קבילות במובנה הרחב בדיני ראיות, אשר מטרתה למנוע מראש מבית המשפט להיחשף לראיות שיש ספק בנוגע למהימנותן, ספק היכול למצוא את ביטויו במשקל שניתן לאותה ראיה. אך היא פחות רלבנטית לאי קבילות סטטוטורית, אשר תכליותיה שונות ואשר בשלן עשויות ראיות כאלה או אחרות להיות 'מורחקות מהזירה' אף אם היה בהן כדי לסייע לחקר האמת (ראה: יצחק עמית, חסיונות ואינטרסים מוגנים - הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי (2021), בעמ' 389).
39. מטעם זה, אני סבורה כי אף אין בטענת ה'השתק והמניעות' שהעלתה המשיבה, ואשר אלמלא הוראתו הקטגורית של סעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית, הייתה בוודאי מסייעת לה בעניין זה, כדי להכשיר את השימוש בדוח המבקר הפנימי כראיה לנכונות ממצאיו או מסקנותיו.
40. אכן, יש לחוש אי נוחות מהתנהלות המבקש, אשר עובר להגשת בקשת המחיקה הגיש, כאמור, בקשה לעיון בדוח המבקר על מנת לנתח אותו ו"במידת הצורך להגיב לטענות העולות מתשובת המשיבה לבקשת הגילוי". בתגובתו לתשובת המשיבה לבקשת המחיקה טען המבקש כי זכות הגילוי והעיון לחוד ותנאי הקבילות לחוד, אלא שאין בטענה זו להכשיר או להצדיק את התנהלותו של המבקש בנסיבות דנן.
41. אמנם צודק המבקש, משפטית, בטענתו כי "קבילות לחוד וחיסיון לחוד" אלא שבמקרה דנן כלל לא קמה לו, בטרם הוכיח את התקיימותם של התנאים הנדרשים מכוח סעיף 198א לחוק החברות, זכות לעיין במסמך. "זכותו" במקרה זה נובעת מחובתו של בעל דין, ובענייננו המשיבה, לצרף לכתב טענותיו "העתק של כל מסמך מהותי וכל כתב אחר המשמש ביסוד הנטען בכתבי הטענות" (ראה: תקנה 15(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט - 2018). ואולם, משעה שסבר המבקש כי דוח מבקר הפנים אינו ראיה קבילה וכי יש על כן למחוק את כל הטענות המתייחסות אליו, שוב לא היה מקום כי יעמוד על קבלת הדוח ולמצער, מצופה היה שיגיש בקשתו "למחיקת כל התייחסות של המשיבה לדוח מבקר הפנים" קודם להגשת הבקשה להורות על מסירת הדוח לידי המבקש או בד בבד עמה. מכל מקום, מכל הטעמים עליהם עמדתי לעיל, אף בהתנהלות זו של המבקש אין כדי להכשיר שימוש בדו"ח כראיה לאמיתות תוכנו.
42. לאור האמור, אני מורה על מחיקת סעיפים 122-158 לתשובת המשיבה לבקשת הגילוי ועל מחיקת סעיפים 41-77 לתצהיר שצורף לתמיכה בה שכן באמצעות האמור בסעיפים אלה מבקשת המשיבה להוכיח כי "בכל מקרה וממילא אין תקומה לעילות התביעה הנטענות" שכן "על פי הממצאים, מדובר בטענות משוללות יסוד שאין באף אחת מהן כדי להקים עילת תביעה לחברה". היינו, השימוש בו מבקשת המשיבה לעשות בדו"ח הוא שימוש ראייתי ישיר, לשם שלילת הטענות העומדות בבסיס בקשת הגילוי.
43. לעומת זאת, איני סבורה כי יש להורות על מחיקת יתר סעיפי התשובה הכוללים התייחסות של המשיבה לדוח מבקר הפנים, שכן במסגרת סעיפים אלה לא נעשה אלא שימוש ראייתי עקיף בדוח מבקר הפנים.
44. ראשית, הוראת סעיף 10(א) לחוק הביקורת הפנימית חלה על דוח הביקורת עצמו אך לא על עובדת קיומו. עובדת קיומו של דו"ח בדיקה מפורט של מבקר הפנים "אינה "חסויה" ואינה בלתי קבילה, שכן על פי הוראת סעיף 10(א) הנ"ל רק תוכנו של הדו"ח אינו קביל כראיה". מכאן, שאין מניעה מלהציג עובדה זו לבית המשפט ולהתבסס על עצם קיומו של הדו"ח (ראה: ת.א.(ת"א) 1931/00 שטרית שמעון נגד אריסון השקעות בע"מ [פורסם בנבו] (19.7.20)). על כן, אין מקום להורות על מחיקת כל אותם סעיפים בכתב התשובה בהם מוזכר דוח הביקורת מבלי לאזכר את תוכנו.
45. בנוסף, אני סבורה כי בענייננו מתקיימים החריגים לכלל אי הקבילות.
46. ראשית, משעה שהמבקש סמך את בקשת הגילוי, בין היתר, על הטענה לפיה בעקבות העלאת הטענות שבבסיס בקשת הגילוי, פתחה המשיבה בחקירת הפרשה באמצעות מבקר הפנים שלה וטענה זו מהווה מרכיב בעילת התביעה, רשאית המשיבה להתייחס בתשובתה הן לעצם העובדה כי נערך דו"ח ביקורת והן למסקנות המבקר במסגרת הדו"ח, אך זאת, לעניין עצם הכתוב בו, במובחן מהצגת הדו"ח או התייחסות למסקנותיו לשם הוכחת אמיתות תוכנו.
47. שנית, עצם קיומו של דו"ח הביקורת הפנימית, מסקנותיו ונסיבות עריכתו, מהווים מרכיב מרכזי בכתב התשובה של המשיבה, גם מעבר לאזכורם במענה ישיר לטענת המבקש בעניין זה.
48. אני סבורה כי בשים לב למהותו של ההליך, שימוש עקיף זה בדו"ח הביקורת הוא שימוש לגיטימי אשר יש להחיל לגביו את החריגים שנקבעו בפסיקה לכלל אי הקבילות. ודוק, מצויים אנו בהליך גילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות, המקדים בקשה לאישור תביעה נגזרת או מוגש בד בבד עמה. התביעה הנגזרת, כשלעצמה, היא חריג לכלל הבסיסי שלפיו הסמכות לפעול בשם החברה, ובכלל זה הסמכות להגיש תביעה בשמה, נתונה לאורגנים של החברה ולא לגורם חיצוני. ההצדקה לקיומו של חריג זה נעוץ בחשש כי האורגנים המוסמכים של החברה ימנעו מהגשת תביעה בשם החברה, אף אם הגשתה היא לטובת החברה, למשל בשל ניגוד אינטרסים בינם לבין החברה. על כן, בשלב זה של הדיון, בו נבחנת השאלה האם יש מקום להורות על גילוי מסמכים מכוח סעיף 198א לחוק החברות, ואשר כבר בו נדרש בית המשפט לבחון את התקיימות התנאים המנויים בסעיף 198(א) לחוק החברות (היינו כי התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב), רשאי בית המשפט, ואף נדרש, להביא בחשבון במסגרת שיקוליו, את העובדה כי מבקר הפנים של המשיבה בדק את הטענות נושא בקשת הגילוי, והגיע למסקנות כאלה או אחרת, אותן הוא העלה על הכתב בדו"ח שהגיש.
49. על כן, אין מניעה כי המשיבה בתשובתה תתייחס הן לעצם עריכת הדו"ח והן ל"חלקיו האופרטיביים", היינו למסקנתו הסופית, כדי לתמוך או לבסס על כך את טענותיה לאי התקיימות התנאים להגשת תביעה נגזרת. ודוק, התייחסות בית המשפט במקרה כזה תהיה לפן התהליכי בלבד, והדו"ח יוכל לשמש כראיה לעצם העובדה שנערך דו"ח ולעניין עצם הכתוב בו, אך לא ישמש הוא ראיה לנכונות ממצאיו או מסקנותיו.
50. לבסוף אציין כי לא מצאתי בטענת המבקש, בתגובתו לתשובת המשיבה, לפיה במסגרת הבדיקה החיצונית של הטענות הנוגעות לתחום ה"נון פוד" נבדקו גם טענות הנוגעות לעניינו האישי של מבקר הפנים בעניינים הקשורים לתחום זה וכי מבקר הפנים החל בבדיקת הנושא בהוראת נושאי המשרה בחברה, אשר קיימת תשתית ראייתית ראשונית כי הפרו את חובות האמונים והזהירות שלהם כלפי החברה, כדי לשלול את התקיימות החריג לכלל, המתיר שימוש ראייתי עקיף בדו"ח הביקורת, זאת מן הטעם שטענה זו עניינה במשקל ולא בקבילות.
סוף דבר
51. אני נעתרת לבקשה באופן חלקי ומורה על מחיקת סעיפים 122-158 לתשובת המשיבה לבקשת הגילוי ועל מחיקת סעיפים 41-77 לתצהיר שצורף לתמיכה בה.
52. הבקשה, ככל שהיא מתייחסת לסעיפים אחרים בהם מוזכר דוח הביקורת ובכלל זה בנוגע לעצם קיומו של דוח מבקר הפנים, בנוגע לתהליכי העבודה, בנוגע להסתמכות דירקטוריון החברה על ממצאי הביקורת, או שנעשה במסגרתם "שימוש ראייתי עקיף" אחר בדו"ח, נדחית.
53. המשיבה תגיש תשובתה המתוקנת לבקשת הגילוי בתוך 14 יום ורשאית היא, ככל שתחפוץ בכך, לשוב ולהעלות טענותיה כנגד עילות התביעה הנטענות לגופן ובלבד, כמובן, שלא תבססן על דו"ח הביקורת הפנימית.
54. תגובת המבקש לתשובתה המתוקנת של המשיבה תוגש בתוך 14 יום לאחר הגשת התשובה המתוקנת.
55. הואיל והבקשה התקבלה בחלקה ונדחתה בחלקה, ולנוכח התנהלות המבקש עליה עמדתי לעיל, איני עושה צו להוצאות.
ניתנה היום, י"ח שבט תשפ"ג, 09 פברואר 2023, בהעדר הצדדים.
סיגל יעקבי