בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 62368-11-22 ימית אף. אס. בע"מ נ' עיריית בני ברק ואח'
לפני כבוד השופטת יעל בלכר
העותרת ימית אף. אס. בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד דרור גדרון ונועם בניה
נגד
המשיבים 1. עיריית בני ברק
ע"י ב"כ עוה"ד מוטי בר לב ואופיר הילל
2. ע.מי.ש.ב. שרותים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עודד גיל ודורית שרי
פסק דין
עניינה של העתירה במכרז פומבי מספר 149/22 "לניהול, הפעלה ואחזקה של חניון ציבורי בעיר בני ברק (המכרז), שפרסמה המשיבה 1, עיריית בני ברק, בחודש ספטמבר 2022 (העירייה או המשיבה).
ועדת המכרזים של העירייה (ועדת המכרזים) הכריזה על הצעת המשיבה 2 כזוכה במכרז (הזוכה). לטענת העותרת, הצעת הזוכה אינה עומדת בתנאי הסף, ובית המשפט התבקש להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים, ולהכריז על הצעת העותרת כזוכה במכרז.
המכרז, השתלשלות האירועים והעתירה
1. עסקינן במכרז להפעלת חניון שבבעלות העירייה במבנה תת קרקעי בן 4 קומות ברחוב הירקון פינת רחוב כינרת בעיר בני ברק. על פי הוראות המכרז המפעיל יקבל רשות לניהול, הפעלה ואחזקה של 3 מפלסי חניה במבנה, חלקם חניון בתשלום לציבור וחלקם מושכרים לצדדי ג' (שמשלמים לעירייה) ויש להבטיח את שימושם התקין בחניה. בהתאם להוראות המכרז, החניון יימסר למפעיל כשהוא מושלם וכולל את כל המערכות הנדרשות לצורך הפעלתו באופן שוטף, לרבות רישוי. לאחר מסירת החניון למפעיל, כלל התיקונים והאחזקה השוטפת הם באחריות המפעיל ועל חשבונו. רשות ההפעלה היא לתקופה של 12 חודשים, והעירייה רשאית להאריך את ההתקשרות לתקופות נוספות שלא תעלינה במצטבר על עוד 48 חודשים.
2. בישיבת ועדת המכרזים מיום 29.9.2022 נפתחה תיבת המכרזים, ונמצא כי הוגשו שתי הצעות, זו של העותרת וזו של הזוכה. ההצעות נרשמו והועברו לבדיקת משרד באי כוחה של המשיבה (פרטיכל מס' 78, נספח 6 לנספחי עתירה, בעמ' 222). ביום 6.10.2022 העביר משרד עורכי הדין את ממצאי בדיקתו לפיהם הצעות המשתתפות עומדות בתנאי המכרז (ס' 4 בעמ' 225 בנספח הנ"ל). ביום 26.10.22 התכנסה ועדת המכרזים בשנית, והחליטה לבחור בהצעת הזוכה בהיותה ההצעה המיטבית מבין שתי ההצעות (פרטיכל מס' 79, שם בעמ' 228).
3. לפי האמור בעתירה, ביום 9.11.2022 קיבלה העותרת הודעה על כך שהצעתה לא זכתה במכרז (נספח 4 לעתירה). לאחר עיון במסמכי המכרז, ביום 14.11.2022, פנתה העותרת באמצעות באי כוחה לוועדת המכרזים וביקשה לפסול את הצעתה של הזוכה ולקבוע כי הצעתה שלה היא הזוכה (נספח 8 לעתירה). לטענת העותרת בפנייתה זו, הזוכה "מסרה הצהרה חסרת יסוד ואף מטעה", שכן היא "אינה עומדת בתנאי הסף המהותיים שנקבעו במכרז לעניין הניסיון הקודם הנדרש ממציע במכרז". לפי סעיף 3.1 לתנאי המכרז נדרש כי למציע יהיה ניסיון קודם ב"הפעלת חניון" (ההדגשה במקור). הזוכה הציגה אישור בנוסח נספח א'2 למסמכי המכרז, שלפיו משנת 2010 היא מספקת לאוניברסיטה הפתוחה ברעננה שירותי הפעלת חניון הכולל 700 חניות ומעל 800 מנויים (חניון האוניברסיטה או החניון). האישור חתום בידי גב' דפנה רושט, מנב"ט האוניברסיטה (גב' רושט). פרט לכך, לא הציגה הזוכה ניסיון כלשהו בהפעלת חניונים. אלא שמבירור שערכה העותרת עולה כי בפועל השירותים שמספקת הזוכה לאוניברסיטה "אינם שרותי הפעלת חניון אלא שירותי אבטחה ובקרת כניסה לחניון בלבד" ולפיכך לשיטתה, אין הזוכה עומדת בתנאי הסף של המכרז. העותרת צירפה תמלול והקלטה של שיחה מיום 14.11.2022 שערך מנכ"ל העותרת מר קובי אפוטה (מר אפוטה), עם הגב' רושט, אשר לטענת העותרת מלמדת כי הזוכה אינה מספקת שירותי הפעלת חניון כי אם שירותי אבטחה בלבד (השיחה המוקלטת). העותרת ציינה עוד כי חניון האוניברסיטה גם אינו דומה לחניון שהפעלתו נדרשת לפי המכרז, שכן "חניון האוניברסיטה הפתוחה הינו חניון ללא תשלום ולא קיים בו מערך גביה, הוא אינו כולל מערכות מהותיות דוגמת אלו המוזכרות במכרז (ואלו שקיימות בו אינן מופעלות על ידי עמישב) והמנויים הנטענים הם של עובדי הסגל של האוניברסיטה, שנכנסים לחניון באמצעות מצלמת LPR בסיסית שמזהה את לוחיות הרישוי של כלי הרכב של עובדי הסגל, ואשר מופעלת על ידי האוניברסיטה. בנוסף, הזוכה גם אינה נדרשת לטפל בנושאים תפעוליים מובהקים דוגמת מערכת חנייה, טיפול במנויים מזדמנים או מנויים בתשלום, תפעול תקלות, ארנונה ורישיון עסק.
4. עם קבלת הפניה הודיעה ועדת המכרזים לעותרת כי זו הועברה לבדיקת הגורמים המקצועיים ולקבלת עמדת הזוכה, וכי עם השלמת הבדיקה יועבר החומר לוועדת המכרזים.
5. ביום 24.11.2022 התקבלה אצל העותרת תשובת ב"כ העירייה לפיה פניית העותרת ומכתבי הזוכה הובאו לעיון ולהחלטת ועדת המכרזים, אשר בישיבתה מיום 23.11.2022, החליטה להותיר את החלטתה מיום 26.10.2022 ללא שינוי (נספח 12 לעתירה).
6. יצוין כי בנוסף לפניית העותרת למשיבה מיום 9.11.2022, פנתה העותרת גם במכתב מיום 24.11.2022 (נספח 11 לעתירה), וטענה כי נפל פגם חמור נוסף בהתנהלות ועדת המכרזים משעה שהצעות המחיר נפתחו כבר בישיבה הראשונה, בטרם נבחנה עמידת המציעות בתנאי הסף. לטענת העותרת, ועדת המכרזים התכנסה כאשר הצעות המחיר ידועות לה ובחרה בהצעת הזוכה, שהצעתה הייתה עדיפה מבחינה כספית, גם "במחיר" של אישור עמידת ההצעה בתנאי הסף הנוגעים לניסיון קודם, אף שההצעה הזוכה אינה עומדת בהם. פניה זו למשיבה נעשתה לאחר שכבר התקבלה החלטת ועדת המכרזים מיום 23.11.2022.
7. ביום 28.11.2022 הגישה העותרת עתירה זו, שבה חזרה על טענותיה הנ"ל.
8. להשלמת התמונה אציין כי כפי שנלמד מתשובת המשיבה לעתירה, עם קבלת פניית העותרת פנתה ועדת המכרזים לזוכה, לקבלת התייחסותה לפנייה. הזוכה עמדה על כך שהצעתה עומדת בתנאי הסף. עוד טענה, כי היא מפעילה חניונים רבים מזה שנים רבות, אך כיוון שבמכרז התבקש להציג חניון אחד העונה לתנאים בלבד, כך עשתה. לטענת הזוכה, אין מקום לטענה כי דרוש ניסיון נוסף בהפעלת מערכות שונות או בהפעלת חניון שדומה במאפייניו לחניון מושא המכרז ויש לדחות כל ניסיון להוסיף תנאי סף שאינם מופיעים במכרז ובאופן שסותר את תנאי השוויון. בנוסף, המציאה הזוכה לעיון ועדת המכרזים אישור של מר מרק סולבי, מנהלה ישיר של הגב' רושט (מר סולבי) מיום 21.11.2022 (נספחים 1-2 לתשובה), המאשר כי בין כלל פעולותיה של הזוכה במסגרת עבודתה באוניברסיטה הפתוחה, היא מפעילה (גם) את החניון בגינו ניתן האישור, ומפרט את טיב עבודתה שם בזו הלשון:
"הריני מאשר בזאת כי חברת עמישב מפעילה בין יתר משימות במסגרת עבודתה במתקני האו"פ ברחבי הארץ גם את החניון הראשי בקריית האו"פ רעננה:
הפעלת החניון של כ 700 מקומות חניה כוללת
בידוק בטחוני
הפרדה בין מנויים (עובדי או"פ) לבין אורחים וסטודנטים לחניות נפרדות
ניהול חניות שמורות עבור VIP
הכנסה וניהול חניית קבלנים
הפעלת חניון תת קרקעי תפעולי
סדרנות בחניה לרבות איתור חניות כפולות חניות נכים פתרון לבעיות של חסימת מעברים ועוד.
החניון מנוהל ע"י מערכת LPR, מצלמות אבטחה וכן האחריות החברה לנהל יציאת רכבים מורשים בשעות מסויימות משערי יציאה חלופיים בהתאם לתוכנית שעות מוגדרת מראש.
אציין שהחברה עושה את המשימות בצורה מצויינת לשביעות רצוננו שנים רבות".
(להלן: אישור מר סולבי)
9. מעיון בפרטיכל מס' 82 של ועדת המכרזים מיום 23.11.22 (נספח 3 לתשובה) עולה כי היועץ המשפטי, עו"ד בר לב, סקר את מצב הדברים והציג לפני הוועדה את פניית העותרת וטענותיה (לרבות תמליל השיחה עם הגב' רושט) ואת תשובת המשיבה, לרבות אישור מר סולבי. לאחר מכן עיינו חברי הוועדה בכלל המסמכים הנ"ל (שאף צורפו לפרטיכל), תוך שנרשם כי "מכתב הפניה והתשובות (הרצ"ב) נמסרים לעיון ועדת המכרזים על מנת שתוכל להכריע באם לזמן את עמישב לבירור או להסתפק במכתב התשובה של האוניברסיטה". לאחר מכן נרשם כי "הועדה לאחר ששמעה את הסקירה ועיינה במכתבים החליטה להותיר את החלטתה מישיבה מס' 79 בעינה".
עיקרי טענות הצדדים
עיקר טענות העותרת
10. לטענת העותרת, לפי תנאי סף שנקבעו במכרז (סעיפים 3.1.1 ו- 3.1.2) נדרש כי המציע יהיה בעל ניסיון מוכח בהפעלת חניון. העותרת טוענת כי הזוכה היא חברת אבטחה וניקיון ונעדרת הניסיון הדרוש כתנאי סף. הוצג ניסיון קודם בהפעלת חניון האוניברסיטה הפתוחה ברעננה; ולאור הבירור כאמור, נמצא כי השירותים שסיפקה שם אינם שירותי הפעלת חניון כי אם שירותי אבטחה בלבד של חניון שאינו בתשלום, וכי מדובר בחניון שהפעלתו היא בידי האוניברסיטה הפתוחה.
11. עוד טוענת העותרת כי בניגוד לתנאי המכרז ולהוראות הדין, נחשפו חברי ועדת המכרזים להצעות המחיר של המציעות כבר בישיבת הועדת מיום 29.9.2022, עוד בטרם שנבחנה השאלה אם ההצעות עומדות בתנאי הסף שנקבעו במכרז (העמידה בתנאי הסף נבחנה רק ביום 26.10.2022). לפי הטענה זהו פגם מהותי המנוגד לעקרונות היסוד של דיני המכרזים, והוועדה החליטה באופן מוטה לבחור בהצעת הזוכה, אף שלא עמדה בתנאי הסף, לאחר שנחשפה להצעות המחיר.
12. לעתירה צורף תצהירו של מר אפוטה, מנכ"ל העותרת.
עיקר טענות המשיבה
13. לטענת המשיבה, דין העתירה סילוק על הסף וגם לגופו של עניין. העתירה הוגשה בשיהוי מהותי וכבד שאף הוביל למעשה עשוי.
14. ועדת המכרזים פעלה כדין בהתאם לסמכויותיה ולפי שיקול דעתה ולא נפל כל פגם בפעולתה. לאחר שבחנה את הממצאים שעמדו בפניה, החליטה ועדת המכרזים בדבר ההצעה הזוכה. משבאו לפניה טענות העותרת, פנתה ועדת המכרזים לזוכה ודרשה את התייחסותה. התקבלו הבהרות הזוכה לרבות אישור מר סולבי מנהלה הישיר של הגב' רושט, שהבהיר את מהות השירותים שמספקת הזוכה בחניון האוניברסיטה, ועדת המכרזים דנה בעניין בליווי הייעוץ המשפטי והחליטה שלא לשנות את החלטתה. המשיבה מדגישה כי ועדת המכרזים איננה "ועדת חקירה" וכי די בבדיקות שעשתה.
15. עוד טוענת המשיבה, כי העותרת לא עושה הבחנה בין תנאי סף לבין דרישות ההפעלה ואופן מתן השירות לפרטיו, כפי שנקבעו במכרז.
16. לטענה כי נפל פגם בכך שההצעות נבחנו טרם שנבדקה העמידה בתנאי הסף - לא נפל כל פגם בהתנהלות המשיבה. בתנאי המכרז לא נדרש להגיש את ההצעה הכספית במעטפה נפרדת, שתיפתח רק לאחר שיבחנו תנאי הסף. ועדת המכרזים פעלה כדין ובהתאם לתנאי המכרז, ועם פתיחת תיבת המכרזים ערכה רישום של ההצעות שהוגשו כנדרש לפי תקנה 17 לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, אשר מחייבת את רישום ההצעות שהוגשו לרבות סכום ההצעה. ואולם ועדת המכרזים לא בחנה את ההצעות הכספיות לפני בחינת העמידה בתנאי הסף.
17. תשובת המשיבה נתמכה בתצהיר מנהל אגף חוזים ומכרזים בעירייה.
עיקר טענות הזוכה
18. הזוכה טוענת כי יש לדחות את העתירה על הסף בשל שיהוי וחוסר ניקיון כפיים של העותרת.
19. עוד טוענת הזוכה כי הצעת העותרת לא עמדה בתנאי הסף שנקבעו במכרז, ומשכך אין לה כל זכות עמידה. נטען כי לא צורף אישור רו"ח לגבי גובה מחזור הפעילות כנדרש לפי סעיף 3.2.7 למכרז; וכי נפל פגם באישור רו"ח שצירפה כאמור בסעיף 3.2.6 למכרז, שלפיו נדרש המציע לצרף אישור כי המציע שילם לכל העובדים שהועסקו או מועסקים על ידו בשנתיים האחרונות לפחות את שכר המינימום. העותרת צירפה להצעתה את הצהרת מר אפוטה, כי היא משלמת שכר מינימום "לכל עובדיה המועסקים במסגרת ההתקשרות שבנדון" (ולא בנוסח הרחב הנדרש). צורף גם מכתבה של רו"ח יעל בק המופנה לעותרת שבו היא מאשרת שההצהרה בדבר תשלום שכר מינימום היא באחריות העותרת, ואילו אחריותה שלה היא "לחוות דעה על ההצהרה הנ"ל" בהתבסס על ביקורתה. אף ההמלצות שסיפקה העותרת בקשר לניסיונה בהפעלת חניונים לאו המלצות הן, שכן ניתנו על ידי עובדי העותרת או מי מטעמה. ההמלצות נחתמו על ידי מר דרורי, חשב העותרת, שחתם בשמן של חברות בשליטת מר אפוטה (חברת בית אורים וחברת גל). האישור היחיד שלא נחתם על ידי מר דרורי הוא על הפעלת חניון שבו 88 מקומות חניה בלבד בחניון שבבעלות העותרת. בנוסף על כך, הזוכה מפנה לסעיף 12.8 למכרז שבו נקבע כי "העירייה רשאית לבחון במסגרת בחינת ההצעות את אמינותו וכושרו של המשתתף לבצע את השירותים בהתאם לחוזה המוצע, את ניסיונה הקודם עם המציע ואת ניסיונו של המציע ברשויות מקומיות אחרות". לטענתה כבר נקבע בפסקי דין חלוטים כי העותרת נוהגת בעורמה וכי העומד בראשה מסתתר מאחורי מסך ההתאגדות של עשרות חברות שהקים.
20. לגופו של עניין טענה הזוכה כי בדין זכתה במכרז, וכי עמדה בכל הקריטריונים הנדרשים, לרבות בעניין תנאי הסף של הניסיון המקצועי. טענות העותרת נבחנו על ידי ועדת המכרזים שאישרה את זכייתה לאחר שקיבלה הבהרות. העובדה שהפעלת חניון האוניברסיטה הפתוחה נעשית על ידה במסגרת הסכם למתן שירותי שמירה ואבטחה אין בה כדי לגרוע מקיום הנדרש לפי תנאי הסף במכרז.
21. לתמיכה בטענותיה צירפה הזוכה את תצהירו של מר סולבי ואת תצהיר הגב' ניצה ברון, סמנכ"לית במשיבה.
עיקרי תגובת העותרת לתשובות
22. בתגובת העותרת לתשובות המשיבות חזרה העותרת על טענותיה הנ"ל בדבר אי עמידתה של הזוכה בתנאי הסף. נטען כי לא ניתן לשנות בדיעבד את תנאי הסף בקשר לניסיון הנדרש. לפי כותרתו המכרז הוא "להספקת שירותי ניהול, הפעלה ואחזקה של חניון ציבורי בעיר בני ברק". לדידה, מושכלות יסוד הן שהפעלת חניון כוללת, בין היתר, את השירותים הבאים: "ניהולו השוטף של החניון (ניהול עובדים, ... וניהול כספי של התמורה הנגבית מהציבור בגין החניה), הפעלת ואחזקת מערכות החניון - לרבות מערכות בקרת הכניסה והיציאה מהחניון, מערכות כיבוי אש, מערכות אוורור ומפוחים, מעליות, תאורה ושאר מערכות החניון, אחזקת החניון והמערכות המותקנות בו, ובכלל זה שירותי ניקיון, צבע, שילוט מתאים, והתקשרות עם חברות הנותנות שירותים למערכות החניון", לשון התגובה (סעיף 2). בנוסף, לשיטת העותרת, את פרשנות המונח "ניסיון בהפעלת חניון" יש לעשות בהתאם לשירותים המבוקשים במכרז, "ברור גם, כי חניון המדובר לשם עמידה בתנאי הניסיון נדרש להיות חניון בעל מאפיינים דומים לחניון המבוקש ... דהיינו – הפעלת חניון ציבורי בתשלום" (הדגש במקור). בנוסף, לטענת העותרת, החלטות ועדת המכרזים בקשר עם זכיית הזוכה התקבלו בהעדר תשתית עובדתית; ופרוטוקול ועדת המכרזים מס' 82 מיום 23.11.22 אינו כולל כל דיון או נימוק והוא חסר לחלוטין.
23. העותרת השיבה כי בפעילות "בידוק ביטחוני", והפרדה בין מנויים (עובדים לאחרים) עסקינן בפעילות בקרת כניסה שהיא חלק משירותי השמירה. אשר ל"ניהול חניות שמורות עבור VIP", "הכנסת וניהול סדרני" וסדרנות בחניה לרבות חניות כפולות, חניות נכים וכו', הרי שמדובר בשירותי סדרנות ולא בהפעלת החניון. העותרת טענה בתגובתה כי מדובר בחניון ללא תשלום, שלא קיים בו מערך גבייה, והוא אינו כולל מערכות מהותיות דוגמת אלו המוזכרות במכרז. המנויים נכנסים באמצעות מצלמת LPR שאינה מתוחזקת או מופעלת על ידי הזוכה.
24. אשר לטענות הזוכה כי העותרת בעצמה אינה עומדת בתנאי הסף - העותרת משיבה כי הצעתה עומדת בתנאי הסף ודרישות המכרז. העירייה לא צירפה למסמכי המכרז נוסח מסוים שעל פיו נדרשו המציעים לצרף את האישור ביחס לתשלום שכר מינימום, מה גם שלטענתה עסקינן באישור טכני ולא בדרישת סף. העותרת טוענת כי הגם שאישור רו"ח בקשר עם מחזור ההכנסות הנדרש הושמט בטעות מהצעתה שבנספח 1 לעתירה, הוא צורף בפועל להצעת העותרת (עותק ממנו צורף בנספח 2 לתגובה).
25. בהיבט הדיוני אציין כי לאחר שהוגשו כתבי תשובה כמפורט לעיל, התקיים דיון שבו השלימו הצדדים טענותיהם בעל פה (לא התבקשו חקירות העדים).
דיון והכרעה
26. לאחר שעיינתי בחומר שהונח לפניי ושמעתי את הצדדים בדיון שהתקיים בעתירה, אני דוחה את העתירה.
27. תחילה אציין מושכלות ראשונים אשר לביקורת השיפוטית על החלטות ועדת המכרזים.
על טיבה והיקפה של הביקורת השיפוטית על החלטות ועדת המכרזים
28. כידוע, בית המשפט לעניינים מנהליים, איננו בא בנעליה של ועדת מכרזים ואינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה, וזאת אף אם סבור בית המשפט כי ניתן היה לקבל החלטה אחרת. בית המשפט אינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה", אלא בוחן אם נפלו בהחלטותיה פגמים, אם ההחלטות לוקות בחוסר סבירות, חוסר תום לב, הפליה, פגיעה בשוויון בין מציעים ופגמים מסוג זה, ככל שהם יורדים לשורשו של עניין (ראו למשל עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ [פורסם בנבו] (2.10.2003]).