בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 62368-11-22 ימית אף. אס. בע"מ נ' עיריית בני ברק ואח'
לפני כבוד השופטת יעל בלכר
העותרת ימית אף. אס. בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד דרור גדרון ונועם בניה
נגד
המשיבים 1. עיריית בני ברק
ע"י ב"כ עוה"ד מוטי בר לב ואופיר הילל
2. ע.מי.ש.ב. שרותים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עודד גיל ודורית שרי
פסק דין
עניינה של העתירה במכרז פומבי מספר 149/22 "לניהול, הפעלה ואחזקה של חניון ציבורי בעיר בני ברק (המכרז), שפרסמה המשיבה 1, עיריית בני ברק, בחודש ספטמבר 2022 (העירייה או המשיבה).
ועדת המכרזים של העירייה (ועדת המכרזים) הכריזה על הצעת המשיבה 2 כזוכה במכרז (הזוכה). לטענת העותרת, הצעת הזוכה אינה עומדת בתנאי הסף, ובית המשפט התבקש להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים, ולהכריז על הצעת העותרת כזוכה במכרז.
המכרז, השתלשלות האירועים והעתירה
1. עסקינן במכרז להפעלת חניון שבבעלות העירייה במבנה תת קרקעי בן 4 קומות ברחוב הירקון פינת רחוב כינרת בעיר בני ברק. על פי הוראות המכרז המפעיל יקבל רשות לניהול, הפעלה ואחזקה של 3 מפלסי חניה במבנה, חלקם חניון בתשלום לציבור וחלקם מושכרים לצדדי ג' (שמשלמים לעירייה) ויש להבטיח את שימושם התקין בחניה. בהתאם להוראות המכרז, החניון יימסר למפעיל כשהוא מושלם וכולל את כל המערכות הנדרשות לצורך הפעלתו באופן שוטף, לרבות רישוי. לאחר מסירת החניון למפעיל, כלל התיקונים והאחזקה השוטפת הם באחריות המפעיל ועל חשבונו. רשות ההפעלה היא לתקופה של 12 חודשים, והעירייה רשאית להאריך את ההתקשרות לתקופות נוספות שלא תעלינה במצטבר על עוד 48 חודשים.
2. בישיבת ועדת המכרזים מיום 29.9.2022 נפתחה תיבת המכרזים, ונמצא כי הוגשו שתי הצעות, זו של העותרת וזו של הזוכה. ההצעות נרשמו והועברו לבדיקת משרד באי כוחה של המשיבה (פרטיכל מס' 78, נספח 6 לנספחי עתירה, בעמ' 222). ביום 6.10.2022 העביר משרד עורכי הדין את ממצאי בדיקתו לפיהם הצעות המשתתפות עומדות בתנאי המכרז (ס' 4 בעמ' 225 בנספח הנ"ל). ביום 26.10.22 התכנסה ועדת המכרזים בשנית, והחליטה לבחור בהצעת הזוכה בהיותה ההצעה המיטבית מבין שתי ההצעות (פרטיכל מס' 79, שם בעמ' 228).
3. לפי האמור בעתירה, ביום 9.11.2022 קיבלה העותרת הודעה על כך שהצעתה לא זכתה במכרז (נספח 4 לעתירה). לאחר עיון במסמכי המכרז, ביום 14.11.2022, פנתה העותרת באמצעות באי כוחה לוועדת המכרזים וביקשה לפסול את הצעתה של הזוכה ולקבוע כי הצעתה שלה היא הזוכה (נספח 8 לעתירה). לטענת העותרת בפנייתה זו, הזוכה "מסרה הצהרה חסרת יסוד ואף מטעה", שכן היא "אינה עומדת בתנאי הסף המהותיים שנקבעו במכרז לעניין הניסיון הקודם הנדרש ממציע במכרז". לפי סעיף 3.1 לתנאי המכרז נדרש כי למציע יהיה ניסיון קודם ב"הפעלת חניון" (ההדגשה במקור). הזוכה הציגה אישור בנוסח נספח א'2 למסמכי המכרז, שלפיו משנת 2010 היא מספקת לאוניברסיטה הפתוחה ברעננה שירותי הפעלת חניון הכולל 700 חניות ומעל 800 מנויים (חניון האוניברסיטה או החניון). האישור חתום בידי גב' דפנה רושט, מנב"ט האוניברסיטה (גב' רושט). פרט לכך, לא הציגה הזוכה ניסיון כלשהו בהפעלת חניונים. אלא שמבירור שערכה העותרת עולה כי בפועל השירותים שמספקת הזוכה לאוניברסיטה "אינם שרותי הפעלת חניון אלא שירותי אבטחה ובקרת כניסה לחניון בלבד" ולפיכך לשיטתה, אין הזוכה עומדת בתנאי הסף של המכרז. העותרת צירפה תמלול והקלטה של שיחה מיום 14.11.2022 שערך מנכ"ל העותרת מר קובי אפוטה (מר אפוטה), עם הגב' רושט, אשר לטענת העותרת מלמדת כי הזוכה אינה מספקת שירותי הפעלת חניון כי אם שירותי אבטחה בלבד (השיחה המוקלטת). העותרת ציינה עוד כי חניון האוניברסיטה גם אינו דומה לחניון שהפעלתו נדרשת לפי המכרז, שכן "חניון האוניברסיטה הפתוחה הינו חניון ללא תשלום ולא קיים בו מערך גביה, הוא אינו כולל מערכות מהותיות דוגמת אלו המוזכרות במכרז (ואלו שקיימות בו אינן מופעלות על ידי עמישב) והמנויים הנטענים הם של עובדי הסגל של האוניברסיטה, שנכנסים לחניון באמצעות מצלמת LPR בסיסית שמזהה את לוחיות הרישוי של כלי הרכב של עובדי הסגל, ואשר מופעלת על ידי האוניברסיטה. בנוסף, הזוכה גם אינה נדרשת לטפל בנושאים תפעוליים מובהקים דוגמת מערכת חנייה, טיפול במנויים מזדמנים או מנויים בתשלום, תפעול תקלות, ארנונה ורישיון עסק.
4. עם קבלת הפניה הודיעה ועדת המכרזים לעותרת כי זו הועברה לבדיקת הגורמים המקצועיים ולקבלת עמדת הזוכה, וכי עם השלמת הבדיקה יועבר החומר לוועדת המכרזים.
5. ביום 24.11.2022 התקבלה אצל העותרת תשובת ב"כ העירייה לפיה פניית העותרת ומכתבי הזוכה הובאו לעיון ולהחלטת ועדת המכרזים, אשר בישיבתה מיום 23.11.2022, החליטה להותיר את החלטתה מיום 26.10.2022 ללא שינוי (נספח 12 לעתירה).
6. יצוין כי בנוסף לפניית העותרת למשיבה מיום 9.11.2022, פנתה העותרת גם במכתב מיום 24.11.2022 (נספח 11 לעתירה), וטענה כי נפל פגם חמור נוסף בהתנהלות ועדת המכרזים משעה שהצעות המחיר נפתחו כבר בישיבה הראשונה, בטרם נבחנה עמידת המציעות בתנאי הסף. לטענת העותרת, ועדת המכרזים התכנסה כאשר הצעות המחיר ידועות לה ובחרה בהצעת הזוכה, שהצעתה הייתה עדיפה מבחינה כספית, גם "במחיר" של אישור עמידת ההצעה בתנאי הסף הנוגעים לניסיון קודם, אף שההצעה הזוכה אינה עומדת בהם. פניה זו למשיבה נעשתה לאחר שכבר התקבלה החלטת ועדת המכרזים מיום 23.11.2022.
7. ביום 28.11.2022 הגישה העותרת עתירה זו, שבה חזרה על טענותיה הנ"ל.
8. להשלמת התמונה אציין כי כפי שנלמד מתשובת המשיבה לעתירה, עם קבלת פניית העותרת פנתה ועדת המכרזים לזוכה, לקבלת התייחסותה לפנייה. הזוכה עמדה על כך שהצעתה עומדת בתנאי הסף. עוד טענה, כי היא מפעילה חניונים רבים מזה שנים רבות, אך כיוון שבמכרז התבקש להציג חניון אחד העונה לתנאים בלבד, כך עשתה. לטענת הזוכה, אין מקום לטענה כי דרוש ניסיון נוסף בהפעלת מערכות שונות או בהפעלת חניון שדומה במאפייניו לחניון מושא המכרז ויש לדחות כל ניסיון להוסיף תנאי סף שאינם מופיעים במכרז ובאופן שסותר את תנאי השוויון. בנוסף, המציאה הזוכה לעיון ועדת המכרזים אישור של מר מרק סולבי, מנהלה ישיר של הגב' רושט (מר סולבי) מיום 21.11.2022 (נספחים 1-2 לתשובה), המאשר כי בין כלל פעולותיה של הזוכה במסגרת עבודתה באוניברסיטה הפתוחה, היא מפעילה (גם) את החניון בגינו ניתן האישור, ומפרט את טיב עבודתה שם בזו הלשון: